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影响的焦虑

——评徐昕《论私力救济》

林国荣

  本书的作者自然既非英雄,也非圣徒,这是因为书中的材料并没有试图证明所有的人都切望个人自由,作者也绝不如穆勒那样认为自由乃“进步”之所需;全书的唯一主题是提醒人们注意法律强权和压迫所带来的社会恐惧和正面经验。

  徐昕教授的这部作品已经通过各种渠道接受了广泛讨论,所得到的赞誉甚多,批评甚少,严肃的评论则至今未见;造成这种特别现象的原因有两个,每个都值得仔细分析、权衡。其一涉及到人们对法律这门行当的见解,这一见解既关系到法律研究者和法律从业者,也关系到法律研究和法律实践的对象;其二在于人们要么过分地看重这部作品,赋予它过度的重要性;要么过分地轻视这部作品,认为它浅显易懂,惟独忽略了要阅读这样的作品其实并非易事。

  在这个时代,在法学研究和法律实践这两个领域存在着两个再明显不过的极端,这两个极端是既定的,那就是:拥有决定性权重的内容服从于智性,技巧服从于趣味。每个法律中人都自信可以轻松而一举地填补两个极端中间的空隙,并由此而变为启发大众的诗人;大学的法学家们给这个错误推波助澜,既然他们赋予法律如此之高的地位,甚至使它凌驾于全部政治生活和公共生活之上,而不是使之为政治服务,那么他们本人至少不会不想占有这种至尊地位,他们宣称:每个人,至少每个法律人,只要愿意就一定会成为诗人,而且一定要成为诗人。

  正是这个教条使越来越多的人深受鼓舞,搞法律的人与日俱增;因此就毫不奇怪地出现了异常现象:几乎每个初入法学院的学生都以布莱克斯通或斯托里自居自励,而他们所学习的模板却丝毫不准备担当这样的人物,更别提造就这样的人物。

  在这部作品中,更高的理论见解变得很清晰,更具有普遍效力;不管人们称之为法律理念还是法律概念,一个坚定思考的必要性已经被大家所认可。但是为了阅读上的轻松,作品中的语言有失于平淡贫乏,付出这样的代价、以屈从部分无知读者的傲慢而又盲从的心理,似乎毫无必要;这就像一个心满意足的农夫在向那些城里人推销他的农产品时,如果讲话过于郑重其事,通常不会有好效果,因为在农产品这件事情上,经验和智慧无疑全部是占在农夫这一边的。在这方面,我们恳请作者重新处理一下,至少我会因为我阅读的是一本生趣昂然的小册子,而不是一部精装本的“砖头块儿”而倍感愉快。

  这部作品将法律世界的各种守护神、精灵鬼怪、古已有之的半人半神、以及所有那些几乎难以理解、只待崇拜的神圣人物、圣像制造者们,转化成自然世界,转化成岩石、泉水、森林;换句话说,这部作品以最质朴的方式使法律的神怪宇宙变成了法律怨诉者的世界;而在我们更高的和更明朗的想象和思考中,作者试图将我们与法律怨诉者融合为一体;这部作品的成功与否也恰好取决于我们在何种程度上努力做到这一点,并在何种程度上相信已经做到了这一点。

  这部作品背后无疑暗示了一种至高无上的道德宇宙,如果说勤奋、主动、秩序、节制和满意处处都受欢迎,因为它们表达了人类道德的全部自然基础,那么作者提醒人们注意:在法律的自然世界、更确切地说,在法律怨诉者的世界里,在他们的泪水和苦难中,这些道德单从其字面意思来看,就压根儿不可能共存,如果将它们强塞进统一的法律体系,只能造成它们中间的无休止的冲突和相互伤害;于是,作者更多地注重把不道德的行为引导到符合道德的方向,然而,作者这样做的目的是为了告诉我们:这个方向却并非合法。这一步富有巨大的悲剧性,作者以明快的方式进行了叙述,几乎使之达到优美的程度,他带着我们兴高采烈地走过了法律怨诉者的人生,他通过法律怨诉者的嘴严肃地、乃至感伤地说出了对于灾难、死亡,对于现世的短暂和天道的永恒乃至彼岸生活的更为崇高的情感和绝望感。

  不过,作者所表达的观点完全走实用一途,那些题材、那些环境被描写得如此真实、如此不具备艺术性,人们一读到这些东西就立刻感到又回到了法律怨诉者们处身其中的那个日常圈子。事实上,如果说有较高教养的人希望整个作品能对自己的全部内心世界发生作用,因而意图在更高一层意义上得到教育的话,那么文化层次低的人就势必要求每一部具体的作品都具备完全的实用性质,也就是说,它应当能够立刻拿来自用。这就是这部作品在教养方面的最显著特性;一个正直质朴的叙述者进行生动的现身说法,并直接参与眼前发生的事情,从而大大提高了内容的生动性。 

  就题材方面来说,作者进行的是那种自由的、无所顾忌的选编,全部作品从经验角度出发进行构思,理论的全然缺乏是为了表明:人是如何根据自己的情况、而非根据先辈的行为和遗产来培育自己的;作者拒绝展示那些成熟的、完整的、完美无缺的东西。作者考虑的是读者的需要,而非读者的教养。读者需要什么?水平稍微高一点儿、但又与他们的状态类似的东西。

  对于面前这部作品的质量的高或低,我均不愿给出过度的评价;在今天的法律圈子中,根本没有一个作者们可以聚集在一起的社会生活中心,从而使每个作者都可以受到他本应当受到的教育;今天的法律作者们出生在四面八方,所受的教育五花八门,绝大多数人都沉溺于私人的感受当中,或者沉溺于由种种不同的情况所造成的外来冲击和印象当中,他们入迷地偏爱本土的或者外国的这个或那个范例;为了在没有指导的情况下检验自己的力量,他们不得不做各种各样的尝试,甚至不得不专门从事敷衍塞责的事情和虚伪的事情。不难设想,只有经过仔细思考之后,他们才能确信自己该干些什么;只有通过漫长的实践,他们才能知道能做些什么。这部作品正处在这条漫长的道路之上。今天,没有一部法律作品敢于或愿意自认为是经典的,他们对自己的要求一点都不比特尔西斯特斯杂乱无章的要求更严格,不过特尔西斯特斯反抗的是一个令人敬仰的社会,今天的法律作者们却试图巩固一个并不值得敬仰的社会,这个社会绝不要求人们必须尊重它所作的努力,但它通常期待这些努力得到掌声,这和今天法律圈子的状态是一样的。

  这部作品的与众不同之处在于它的“真实性”。

  这里所谓的“真实”,并非是指今天法律界对字与词的“真实”意义的那种无休止的争论;今天法律界对字与词的“真实”意义的酷爱,实际上源自对明晰性和精确性的酷爱,法律圈子中的人致力于分类和定义,这些关注和争论所侧重的词汇却涉及到我们谁都不愿意、也不可能保持中立的主题,比如“法治”、“宗教”、“正义”、“意识形态”等。当今时代的所有法律争论实际上都可归结为语义之争,所有的语义之争从根本上说则都是意识形态性质的。看一看那些因为对“偏见”的恐惧造成的结果就知道这一切了,这种恐惧在今天的法律界如此广泛,到处迫使他们使用“定义”和“方法论”来回避“价值”。语义的运用最终导致了情感上的对立,而不会消除紧张,除非法律中人都只想保持一团和气,而这又是不大可能发生的。使人们征战不休的,并非语词,而是语词背后的情感和价值。在法律界,有人迫切要求定义,有人则致力于各种语言分析,他们都反对在运用法律语言时留有余地;在第二次世界大战之前,西方世界因政治上的狂热而陷入分裂,势不两立;在各个国家内部,康德哲学经历沉重阵痛才初初培养起来的那种统一而崇高的中产阶级法律意识,也在西方各国腐朽的议会政治的大崩溃中走上末路;正因为如今痛定思痛,西方法律界才开始意识到系统地滥用语言会给生活造成何等伤害,于是人们急于在话语中祛除意识形态和情感的干扰;然而,到了今天,尽管仍有人甚至在司法实践中也在期盼着一套清晰定义,但越来越多的人在绝望之后开始采纳“一切随风”的姿态。虽说这一切都表明大的和好战的意识形态已经过去,而且法律中人也努力在一个丝毫不存在统一法律意识的世界中达成非常有限的共识或掩盖在所谓“学术规范”旗帜之下的“共通用法”,但这并不能说就已经万事大吉。如何令人信服地使用定义和分类,这个问题从古至今都并无止境;今日的法律中人所从事的一切工作,无论是真诚还是欺骗,都只是在促成上述问题的淡化而已。在十九世纪,或者在两次世界大战中,法律界的种种变幻无常的私人分歧还能被掩盖在千秋大业的旗帜之下,而今天这层粉饰也被祛除了,于是在法律的世界中只剩下了人们彼此面对,袒胸露怀,此种景况真可谓史无前例;这样做虽可公开展示各自的思想倾向和社会偏好,但是所有的思想倾向和偏好说到底无非就是那些根植于个人个性当中的习惯和经验而已,既狭窄可怜,也无甚意义。可以肯定,在马志尼的时代和马克思的时代结束之后,法律的宇宙只剩下鸡毛蒜皮,二十世纪三十年代的老兵天天都如是说,而今天所有那些鼓吹“以死奉献”的狂热分子也这么抱怨;对他们而言,大事件的终结也就是所有真正思想的终结;自萨维尼之后,不曾诞生过一个在思想和技术双方面都值得称道的法学家。

  我们是不是注定了要在大意识形态和思想灭绝之间作出二而一的抉择?这并不是一个可以轻易回答的问题,但可以肯定,如果仍然满意地停留在语义澄清和定义分类的界限内,我们将无所作为。今天的法律中人仍然沉迷于将法律和非法律明确区分开来,认为法的盛行是理所当然,只需要加以定义和分析,将其建设成一个更加准确和严格的形式定义体系,并进一步与普遍的社会史和政治史相隔绝,独立于政治、甚至独立于道德,或者仅仅是满足于“最低限度的道德”,满足于“公交车后坐上的公共道德”,《论私力救济》并不是这样一部作品。倘若一个人只有成为圣徒、英雄,或者至少鼓足勇气、充满自信,才会不畏社会强权,追求别样的观点,那么此人也就谈不上生活在自由社会当中,小穆勒早就百年前就指出了这一点。本书的作者自然既非英雄,也非圣徒,这是因为书中的材料并没有试图证明所有的人都切望个人自由,作者也绝不如穆勒那样认为自由乃“进步”之所需;全书的唯一主题是提醒人们注意法律强权和压迫所带来社会恐惧和正面经验。

  的确,一个法律人注定要被某些特定的信仰和习惯所束缚,有了这些习惯,法律人之间的差异不管有多大,从最邪恶的到最诚实的,他们的相似性都要胜过其不同点;任何受过法律训练的人绝对无法超越自己的法律习惯和信念去看待制度、行政实践、乃至整个政治社会;法律人很难成为一个政治家或政客,也难于成为社会学家或历史学家;这是因为法律人感兴趣的是关系,是对物或对人的权利,他将反对建立在政治理由、权宜之计、公共利益或社会福利之上的令人信服的观点,他的训练使他无法信任这些东西,他认为这些东西由于不具备形式上的明晰和精确因而是危险的。正因为如此,英国法院自从革命时期的斯特拉福德悲剧之后就学会了自省,对于来自内阁或议会的社会性立法保留宽和态度,不再一味施加最大可能的阻力,往往还积极帮助其实施,这表明了英国法律人对制定法力量的信心,它能够帮助在本质上极其保守的法律人适当调整自己,以适应来自政治和社会变迁的不可抗力。但无论如何,1911年丘吉尔在议会总结说,工会主义者绝无可能指望从法院获得公平,更不可能指望法院能够理解社会冲突的性质和下层的真正苦难;拉斯基在正式转向共产主义很久之前,就断定了不管英国法官作为个人多么地不偏私,也不可能改变上层的观点。相比之下,美国法院,尤其是联邦法院倒是汲汲于推进民主举措,但这也并不妨碍托克维尔将之视为保守力量的大本营;而且我们不应当忽视,在英国,由于实行议会至上制度,因此法院身陷争议之中的程度远不会像美国法院那么大,确切地说,在美国,法院面对的问题的性质、以及法院可以选择的答案的更大范围,都把司法机关不可避免地推向了国家政治大战的中心,甚至单纯外交的领域也是法院难脱干系的。况且,在美国,有些州法院的法官是选举产生的,必须接受公众监督,这也是英国法院所没有的和不能接受的。

  实际上,托克维尔和韦伯都观察到,一旦建立了免受专制武断、或政府—社会立法威胁的“法治”,那么法律阶层就肯定倾向于秩序,并且胜过喜欢自由和更新;韦伯更敏锐地指出:托克维尔所称的贵族思维,实际上更是一个“法律行业内在的意识形态”;资本家虽然说也对稳定、秩序和可计算性感兴趣,但对法律人之法的过度形式性却毫无兴趣,正如韦伯常常指出的那样,资本阶层事实上根本不需要这样的法律人之法也同样能、甚至能更好地发财致富。在研究了德国法律界之后,韦伯正确地指出:德国法律人同样自我沉溺,精神上极度形式主义,这将不可避免地使他们不仅敌视所有激进社会变革,而且普遍敌视民主,正是因此,民主在德国一直就是激进的理想。凡是熟悉纳粹法律史的人都必然明白,“阿道夫法制”起初自命正统,对此德国法律人欣然接受,在纳粹激进的反法律正统倾向自我暴露之前,德国法律人一直全力支持纳粹;最后,当纳粹大行其道之时,德国法律人除了在困惑中成为丧失反思能力的政治侏儒之外,似乎别无选择了。

  现代欧洲的法律理论在其起源之时,就是对欧洲法律政府和东方土耳其式专制进行比较研究的结果,以阐述英国政体而著称的孟德斯鸠就是此一典型;虽然偶然会有人在视野上保持开阔,把想象中遥远东方的君主制度当作良好政体的样板;但是,所有这些比较的唯一目的乃是为了加强“法治”,其手段是警告欧洲人,放弃法治而支持东方模式将是何等危险。这一思路流传到今天便促成了一种败坏的“法治意识形态”,在这一意识形态中,历史被看作是社会的健康本能和政权的破坏冲动之间的斗争,以哈耶克为代表的意识形态知识分子从经济政策方面阐述了这一见解,其基本观念认为,一旦自由市场被削弱,哪怕是受到专业许可证这样的政策的削弱,那么社会就将不可避免地迅速滑向专制主义并解体。这一见解仅仅因其浅显易懂而赢得了众人,但却毫无历史证据可资支撑。无可避免的是,在这一见解中真正而彻底滑向保守和专制的却是法律自身。

  自非常久远的时代以来,人们在探讨法律问题之前就必定一次次地写道,在每个国家都存在两个敌对人群,即穷人和富人,他们总是相互提防又相互伤害;历史却也提供了诸多反证;在1808年的西班牙,或者革命时代的旺代,农民和贵族并肩作战,农民从来没有利用无秩序和缺乏法律的机会去掠夺贵族的产业;实际上,人们也满可以怀疑是否会有信仰基督教的穷人会支持伊斯兰教徒的入侵,更不用说在伊斯兰国家会有穷人支持基督教势力的入侵了。然而,这些都只是反证而已,不具有普遍的适用性。我们应当注意到,在下层阶级中间,由于法律上的孤立、以及由此导致的心理、知识上的孤立必然形成另一个阶级,这个新阶级通常是敌视合法政府的阶级;当这个平民阶层具有良好组织之时,它可能严重妨碍政府;在德意志农民战争时期的许多天主教邦国中,教士成了唯一可能给农民施加道德影响的权威,农民信任教区神甫,但拒绝信任政府官员;而在其他邦国,人们即使不把官员和贵族当作生死敌人,至少也将其当作是陌生人。在所有这些邦国中,更加坚决和有创劲的平民有时成功地建立了广泛和持久的组织,有自己特别的法庭、官员体系、领导人和公共机构。由此,一个真正的国中之国形成了,这是一个秘密政府,但是它比合法政府更让人畏惧,也被更好地从良心上得到服从;即使不是更受爱戴,也会得到更好的理解。毫不奇怪,在英国革命时期,平等派最让人畏惧的措施是破坏地方司法体系,建立不需要陪审团、但更迅捷、更注重社会福利和公正的特别法庭,这让革命的领导人,尤其是克伦威尔以及汉普顿的继承者们倍感恐惧,但是若破坏平等派的努力,则只能招致举国的复辟,对英国来说,这将不仅是王朝的复辟,更是法律的复辟。

  更糟糕的是,“法治”的确立将使上流社会的见解、勇敢和进取心逐渐丧失,使他们更加容易宽容自己,他们逐渐失去了与下层打交道并直接命令和指导下层的习惯和能力;“法治”在一个不成熟的社会中将培养起一种轻佻的姿态、以及一种完全抽象和完全因袭传统的社会氛围,一切法律举措都以此一氛围为基础,它取代了对现实的生动意识和对人性的健全、精确的知识。思维失去了阳刚气,感伤的、夸张的人道主义理论适值此时大行其道,这种理论宣称人具有内在的善,坚持温和的、有说服性的母性方式要比严厉的独裁手段更能治理国家。既然社会生活在几个世纪中平静温和地流动,就像猛烈的水流被围困在坚固的堤坝中一样,仿佛堤坝就此变得多余了。这就是法国自旧制度时代直至卢梭时代所发生的事情。

  社会主流法律体系的鼓吹者们越陷入这样的错误,就越对下层封闭;而下层阶级中严峻的维生必要性、对面包的没有止境的和恼人的痛苦追求、以及文化修养的缺乏,将生动地保持他们原始的奋斗本能和持久的粗鲁人性,就像塔西佗笔下的日尔曼人那样。如果法律体系进入这样的境况,它将失去防御危险的能力,社会就只能在越来越大的不幸中服从于它。人们应该记住,在19世纪的进程中,英格兰和平地进行了几乎所有基本的民事和政治变革,没有经历猛烈的冲击,但是英格兰的巨大优势不在于其法律体系对公正的追求和对社会实质变革的同情,这些东西在英格兰历来就不存在;而在于其政体本身的巨大活力和灵活性、更大的实用的政治智慧,同时,工业革命、殖民帝国的确立以及战争的适时到来,都形成一股合力,帮助它度过难关,所有这些条件或机遇实际上缺一不可;不难设想,法国必然是在大革命的沉重代价中赢得这些变革的。

  历史几乎反对一切范例和成规,却不曾证明什么;唯一可以肯定的是,鲜血和人格尊严是与社会灾难的程度成正比的。这部作品提醒读者和法律人注意法律怨诉者们的恐惧和生活经验,试图由此扩大法律视野、增加法律要素;但是,我们应当想一想,法律怨诉者的苦难显然不可能单独构成一个统摄全局的法律宇宙,问题的关键不在于法律怨诉者们的“私力救济”,而在于他们的怨诉能否得到法律上的尊重和接受;在这方面,人们不可能单纯指望上层主流社会的同情,法律与情感实在是正相反对的两回事情,指望上层社会自身的法律变革显然也有失理智,其中的原因上文已经有所陈述;最令人遗憾的是,贯穿全书,我们并未看到那些法律怨诉者们具备希腊平民阶层的豪气和战斗力,他们也不具备罗马平民阶层在争取公民权时所表现出的那种令人震惊的毅力和恒心,他们似乎也不在意是否具备法国第三等级的那种良好组织形态、以及对“自由”、“平等”的共同政治视野,他们似乎也更缺乏英国下层的那种长久以来培养起的经验、天赐的机遇、以及良好的政体环境;这一切似乎意味着他们只能是“私力救济”者,法律宇宙中永恒的怨诉者。

  全书提供了法律怨诉者的各种境况,大部分怨诉基于功利的理由就能解释,几乎所有的怨诉都能找到实用的理由,但这并不否认其中也有复仇的成分和屈辱的成分;然而,在作者所提供的种种情境伦理叙述的底部,一个敏锐的读者必定能感受到一种绝对而独立的法律伦理、法律经验和法律感受,这体现在一个超越一切实用伦理的自主思考当中,那便是:我受到不公正对待,法律有负于我,因此我需要正义;这种法律经验的自主性和独立性也证成了正义的独立性和自主性,换句话说,只要法律的应然性问题本身仍被提起,哪怕只被一个人提起,就不可能存在可以吸纳正义的更高价值,不管这更高的价值是文化规范、教养、公共利益,还是自由、平等、博爱等等观念或政治—社会价值,只要这世界仍然有怨诉之声回荡,所有其他价值在法律宇宙中就不可能居于更高地位,在评价上也绝无可能居于优先地位。法律的、以及忠诚于法律的思想必须承认,正义并无直接实现其他绝对价值的担当,诸如宗教上的奉献、神之全能、仁慈、真理、美或具体的公共利益。具体的正义命令是绝对的,在变易无常的历史性事实里,法律内容就不可能是不可变更的规范,相反,它必须始终取向于既存事实;这一切都不能由不可更易的、对所有人的良知均有实际约束力的任何价值实存秩序中导出,因为正义的命令永远都是自主的和绝对的;在讨论法律政策时,人们应当承认,不存在约束所有人的法律真理,学会开放性的诉诸个人信念的决定,不能忽视实践性伦理的论据、以及众多的实证法律规范的可变性和可讨论性,但是,这一切并不能损害那始终作为背景和至高价值而存在的正义命令的绝对性和严肃性。这部作品提供的怨诉者全部属于心志柔弱的理性主义者范围,这类人虽然悲观,但是认同原则,相信道德,执着于具体而直接的生活经验和有限的、可见的利益目标;这并不能否认存在着完全不同的另一类怨诉者,这类人心志刚强,乐观,只依从“事实”而非原则来形成对世界的见解,这类人很容易超越眼前经验,从而意识到法律发展靠的是那些坚持自己权利的公民楷模,而非那些谦卑的圣徒;对这类人来说,夏洛克坚持自己的权利要远比波西娅求诸怜悯更有价值。在顽固而保守的法律实体世界中,这类人虽然最终无法避免最终成为类似达尔丢夫那样的坚强的伪善者,但是“他的生命邪恶,但其心地纯净”的道德观却可能闪耀出非凡的魅力,这种魅力是实在的,也是多数人在年少时所无法抗拒的;这类人如果不是那种呼唤“只有无秩序才能拯救秩序”的鲜血和暴力的爱好者,也必然是倾向于“重估一切价值”的法律怨诉者。这类人有可能不怎么重要,但并非不值得关注。就所能昭示的问题而言,他们的缺场严重损害了这部作品的大半价值。

  但无论如何,作为法律世界的奴隶,法律怨诉者们似乎并不了解,这个世界的主人就其根源来讲却是来自一个陌生的国度;这个国度在错了数个世纪之久的国家建设进程之后,又长期错过了政治民主化的道路,为了补救于此,便在法律形象中引进唯心论哲学之先验伦理构想为基础。康德在1800年前后为法学更新引进了自律伦理学,将法律理解为伦理上自律的人格者之自由范围的体系;以此为基础,所有国民完整与平等的权利能力、自由的财产运用、契约与结社自由都应运而生;与此相应的法律概念体系也随之出现,比如:作为意志权力的主观权利、作为自主之当事人意志活动的法律行为、作为自律法律主体之间严格的主体间关系的契约、作为原则上全然、绝对之支配与排他权利的所有权等等。所有这一切概念和逻辑的存在却有其社会正当性方面的根据,从而绝非先验,那就是一个统一的、以人文主义为基础的强大中产阶级本身的存在,这一阶级能够主导整个社会,至少从经济方面能够塑造统一的法律意识,乃至全部文化教养。然而,随着两次世界大战、经济萧条的冲击、以及随后长时段的严重社会剧变,上述社会正当性的根据几乎全部消失;在当今时代,多少是开放的功能社会取代了十九世纪那种颇具古典色彩的有产市民社会之企业主社会的封闭观念,古老市民社会的政治热情、经济伦理及其人文教养于此逐渐消退,淡于无色无形;在一般公共意识当中,法律秩序的正当化资源已显不足,甚至正当化本身就成了问题;在所有这些国家中,立法、行政、司法和舆论均被社会正义的热情和伦理所笼罩,这样的热情和伦理自有其必要和真理的成分,势必也有谬误的成分,但真理和谬误如何搭配却非一个理论或逻辑推演的问题,十九世纪的市民法鼎盛时期也面临同一问题。随着由福利国家向福利社会演进,个人也随之提高其幸福欲求,上述热情也随之升温,作为十九世纪宪政最根本特征的公权力与社会的严格划分也日益泯灭,换句话说,不仅是公权力,而且是社会及其成员均需要为任一社会成员的社会存在(至少是其幸福)负起责任,况且,就中国当前的真实境况与欧洲福利国家存在根本的差异,因为在当前中国,这样的普遍责任并不是一个伦理或法律问题,而是一个涉及到大量国民能否生存、如何生存的必然性问题,这一问题在根本上也关涉到国族的最终政治命运;换句话说,这一政治命运的解决并非扎根在法律和伦理的自由王国,而是扎根在自然秩序的王国的变革当中。这样的处境,若仍坚持十九世纪宪政国家的那种法律见解和法律运用,将只能带来至为不幸的结局。法律形式主义的社会基础和精神基础已经荡然无存或者根本就不曾存在过,其体系与建构方面的威望也自当逐渐消失或根本就不应该存在,就中国的问题而言,这绝不意味着法律文明在伦理或精神上的弱化,更不意味着十九世纪人文法律体系在社会国或行政国中的式微或衰落,因为在中国还不曾存在过十九世纪意义上的法律文明,也不曾存在过二十世纪三十年代之后出现的那种社会国或行政国。

  和徐昕教授的这部珍贵作品一样,这个评论的意图不在于依据预定的范例就“中国法学向何处去”这类问题进行预言,这样的预言既毫无根据又毫无意义,因为任何有担当的法学必须满足两项基本条件,其一是对一般法律意识的把握,其二是对整体社会事实的完整掌握与处理;这两项条件实为一体,缺一不可,要么完全具备,要么根本不具备;若属前一情况,则法律必能稳步进展,不失庄重肃穆;若属后一情况,则无预言之必要。《论私力救济》提出了这些要求,尽管其力度非常有限、其方式也有失郑重,但是我们的时代仍然应当听一听这些要求;倾听这些要求的首要条件是要首先意识到这问题并非一个“私力救济”的问题,尽管它关涉到法律整体的命运,但它恰恰因此也不是一个法律问题,它一方面涉及到历史和政治问题的纷繁复杂,也包含了关于作为政治要素的“自由”、“平等”诸观念;对这些问题的认识和解决,来自法律人的贡献无论在实践上还是在理论上都是少有的,历来如此。

  对于那些仍然坚持法院中心论的法律人来说,法院中心论必须得到强调,因为这实际上是他们的物质利益之所系,但这世界显然太广阔了。在罗斯福新政时期,明智之人也确实不无道理地主张过完全废除法院,改由贤能的统治精英取而代之,向实验精神开放;这主张本身也许会因其激进蕴涵而倒了法律人的胃口,但是实验哲学确实代表了更光明的前途;所有的法官肯定迟早要立法,要么无意识、要么公开创造规则。几个欧洲主要国家的法典中都直接肯定了法官造法的职权,而在美国,在司法活动的每个阶段都可以如此;在英国,从法学家奥斯汀到格雷老爵爷,都曾敦促法官坦率面对生活事实,接受共同体加于其肩头的责任。第一次世界大战前,在法典国家中自然法思想的复兴,其主要原因即在于法典狭窄并过时,议会系统过于停滞不前,无法进行必要的法律变革;于此,法律人必须牢记一个最朴素的常识:人们所需要的规则,主要地并不是内在法自身,而在于法的精神,在于法生长于斯的社会;美国联邦法院、以及大部分州法院的法官也许并不喜欢他们自己的体制,但是在美国,法官造法的程度比其他任何地方都大,而且也更坦率,的确,学会尊重生于斯长于斯的国族和社会,这是法院中心论者也不可能暗自否认的首要责任。当象征着必然性的命运要求法律人必须跳出法律来理解正义之时,他们就得这么做,正是这一点使我们更切近于那些法律怨诉者、那些“私力救济”者。


责任编辑: 于喜强