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美国宪政史上的政治言论自由案

——罗尔斯的观点

张福建

【内容提要】 在一个民主社会中,言论及出版自由是宪法所保障的基本权利。但是对于政治言论自由,究竟哪些才是此类言论最关键的部分,以及对这类言论的规范该如何拿捏才算合理适当,都是各国宪政史上一个争议不断的课题。罗尔斯不同于早先的Meiklejohn从“自治”的立论出发,转而从社会正义的视角切入,为此类言论提供一个更合理坚实的基础。本文的主旨即在阐述罗尔斯对于政治言论自由的立场和观点。

一、前言

  言论及出版自由,向为宪政民主国家所重视,并普遍地于宪法或“权利宪章” (Bill of Rights)中{1},明订其为人民的基本权利,如美国在宪法第一条修正案中即明确规定:“国会不得以法律剥夺人民言论及出版的自由。”然而这些伟大而抽象的宣告,一旦放入实际政治生活的脉胳中,便免不了有些折扣、限制,而这些限制、规范,又常因言论的种类、性质及具体而微的时空因素而有宽严不一的限制。即便像美国这般自由民主传统如此深厚的国家,从第一次世界大战、第二次世界大战、越战到民权运动风起云涌的年代里,国会不仅先后通过“危害治安法”(Sedition Act of 1917 and 1918)及“史密斯法”(Smith Act,1940)作为检肃工团主义、社会主义、共产主义、反战分子等言论及其它相关活动的资据;各级法院在实际案例中,也分别依据各种不同的准则,如“恶劣倾向”(bad tendency test)及著名的“明显而即刻危险”(clear and present danger rule)等准则,作为裁断言论自由讼案的依据。由于这些法案及准则,攸关人民自由福祉甚钜,因此不仅成为各方瞩目的课题,更备受法政学者的关注。如上个世纪知名的宪政学者A. Meiklejohn{2}及H. Kalven等及当代的罗尔斯(J. Rawls)、德沃金(R. Dworkin)等,均曾就不同的立论出发,提出诸多深刻的洞见,不仅大大丰富了我们对于自由及平等等诸理念复杂性的认识,且在实际政治生活中对自由与平等的实践也多所滋养。有鉴于此,本文拟以罗尔斯正义理论为背景,说明其对于言论自由,尤其是对于“政治言论自由”(freedom of political speech)在一个民主社会中的意义及价值,应该如何给予更合理、适当的定位及保障的种种论据及主张。

  言论及出版自由的重要性,虽早为密尔顿{3}(J. Milton,1608-1674)及十九世纪的自由主义代言人——弥尔(J. S. Mill)所重视与阐扬。但是针对“政治言论自由”的意义及其重要性,最早是由A. Meiklejohn依据“自治”(self-government)为立论基础,将“政治言论自由”标举出来,而主张给予更周全的保障。然而此一论述,由于无法明确辩析“政治言论”的范界,而遭到许多质疑与挑战;而罗尔斯的立论虽深受A. Meiklejohn的影响,但彼此的立论基础有别,因此罗尔斯的主张是否更周延合理,是本文尝试解答的问题之一。其次,罗尔斯对于“政治言论自由”的立场,对于以“明显而即刻危险准则”作为裁判此类言论自由界线的依据,提出许多深刻的批评,罗尔斯不同意的理由为何?罗尔斯个人主张对于政治言论自由以“宪政危机 (constitutional crisis)是否存在”作为判准,宪政危机的具体内涵为何?支持此一准则的理据是什么?这些也是亟待澄清的问题。最后,罗尔斯自从在《正义论》(A Theory of Justice,1971)提出两项正义原则之后,其中的“差异原则”(difference principle)由于寓含十分平等的精神与“制度性要求”(institutional requirements),因此此一原则的立论基础不仅备受各界质疑,且此一原则也成为左右阵营相互交火的热门课题。然而学界却多少忽略其自由及其优先性原则所隐藏的激进性,此一激进性除了显现在罗尔斯对政治自由“公平价值”(fair value)始终一贯的坚持外(张福建,1991:287-288);他对于政治言论自由维护已近乎视之为一项“绝对”(absolute)权利的主张中(Rawls,1981: 71),亦可看出其思想的激进性。罗尔斯自称其理论乃为一“现实的乌托邦”(realistic utopia,Rawls,2001: 4,13),而其切入现实的乌托邦中,对于政治言论自由近乎绝对的坚持与捍卫,实为其理论掷向现实的矛头之一,是以很值得就其政治言论自由的种种立论详细剖析。

  本文对于罗尔斯政治言论自由的主张,所依据的是其在1981年的“论各项基本自由权及其优先性”(The Basic Liberties and Their Priority)一文,此文后收录于《政治自由主义》(Political Liberalism)一书第八章,其中除了注解更新及附上标题外,内文并无任何更动。因此本文将以早先发表那篇论文为依据,必要时才佐以《政治自由主义》一书。至于本文在结构上,拟先就罗尔斯认为政治言论自由最为关键的三个课题──诽谤政府、对出版品的事先限制及主张革命及颠覆政府的言论──作详细的说明,次就罗尔斯对“明显而即刻危险准则”的评论加以解析,并拟就这些主张提出综合的论断。

二、论诽谤政府罪

  一个社会如何看待政治言论,通常也界定了该社会的性质。在一个自由民主的社会中,对于言论,尤其是政治言论,常也会给予更周全合理的保障。但是就像一般性的言论一样,某些言论如中伤或诽谤他人,或所谓“挑衅的言词”(fighting words),由于并无意义及价值,因此并不在保障之列。即使以政治性言论来说,有些政治性言论受保障,有些并不在保障之列。究竟其间的分际如何拿捏,常是宪政史上一份极为棘手的课题。罗尔斯在“论各项基本自由权及其优先性”一文中,对于美国许多讼案也提出质疑与批评,不可否认的是,罗尔斯对于这些讼案的立场,深受芝加哥大学法律教授H. Kalven的诸多影响。尽管如此,罗尔斯的这些主张,相当大程度上是和其理论相互衔接的。究竟在罗尔斯理论中,政治言论自由的重要性(significance)为何?对这个问题的厘清,多少也可看出罗尔斯对于政治言论自由的立场。

  罗尔斯在《正义论》中,明白宣称其理论乃是植根于民主的公共文化中,在此一传统中,把人视为自由平等的道德人,此道德人具有两项道德能力(moral powers),分别是追求正义感的能力(capacity for a sense of justice)以及追求、修正理性人生计划的能力(capacity for a conception of good)。而言论自由,特别是政治言论自由,乃是公民发挥其正义感(sense of justice),针对社会基本结构及其社会政策有所针砭的言路,政治自由及思想自由概属于此一范畴。而政治言论自由,对罗尔斯而言,乃是属于思想自由的一个次范畴。其在一个自由民主社会中的重要性,不仅作为诸基本自由权的成员之一(family),而被赋予优先性;即使在与诸多其它自由权相互抵牾之际,由于此一政治言论自由的重要性,也应该获得更周全合理的保障。

  政治言论自由的重要性,在罗尔斯理论中的定位或份量既如此之重,那么如何才能充分保障此一自由呢?罗尔斯总结了美国宪政经验,认为政治言论自由的保障必须固守以下三个据点(fixed points):

  1、不存在所谓“诽谤政府罪”(crime of seditious libel)。

  2、除非特殊状况,对于出版自由不得予事先限制(prior restraints)。

  3、鼓吹革命及颠覆的学说(subversive doctrines)受到充分(fully)的保障(1981:57)。

  以上三点对罗尔斯而言,乃是划定及大致涵盖了政治言论自由的“核心应用范围”(central range of application),意即一个社会中政治言论自由是否受到充分的保障,以上三点乃是一最重要的检视判准。

  罗尔斯之所以将上述三点视为确保政治言论自由的关键,主要是鉴于美国长久的宪政经验。在二百多年的历史中,政府为了钳制反对或批评的声音,常以国家安全为由,藉由国会立法以遂行其目的。其中尤以1798年的“危害治安法”,1917制订、1918修订的“危害治安法”,以及1940年用来检肃共产党的“史密斯法”影响层面最大。在这些法规中或者授权执政当局以事先检查的方式查禁一切不利于政府的言论,如1917及1918的“危害治安法”中,即明确授权邮政总长得检查一切信函、报刊、书籍及文件等,凡违反该法之邮件得不予邮寄;或者则以事后追惩的方式以期起到吓阻的作用,而其中最常用于检肃政治言论的罪名不外乎是诽谤政府罪及意图革命颠覆政府罪。其中尤以后者从一次大战以后曾频繁的成为美国联邦及各州藉以检控政治言论的依据,由于此一控诉牵涉到无数的案例,联邦最高法院经由数十年的摸索才对这类言论的管制形成一个较合理明确的判准。当中由于牵涉的问题与案例相当复杂,我们拟于稍后详论。在此,拟就诽谤政府罪在美国历史的经验以及罗尔斯的看法陈述于下。

  以诽谤政府入罪,在美国有着久远的历史,从早期的殖民时期开始英国政府就惯常以此项罪名,作为控制殖民地人民的一种手段。即在美国通过“权利宪章”后不久,当时的执政者──联邦派为了压制共和派对于其政策的批评,乃藉由国会的优势,在1798年通过了“危害治安法”。在该法第二节明白规定“凡直接或间接借著述、出版或流通发行虚妄、诽谤及恶意中伤之作品,而意图侮蔑反对政府、国会、或总统,或煽动人民憎恨政府,抗拒法律或总统履行法律之措施,或协助他国以对抗美国人民或政府者,得处以两千元以下罚金及二年以下徒刑。”该法甫告通过,即遭到各方猛烈的抨击,认为该法乃公然违反宪法第一条修正案所保障的言论及出版自由。且在当时,由杰弗逊(T. Jefferson)及梅迪逊所领导的共和派,立即经由肯塔基及维吉利亚州议会通过决议谴责该法案。然而联邦派主导的政府,依然依据该法使15人被控,11人受审,10人被判有罪。由于这些讼案并未上达最高法院,所以该法是否合宪,迄无最后结论。及杰弗逊于1801年就职总统之后,一则该法的有效期已经届满(1801年3月3日),不再适用。二则所有前此涉嫌违反该法被捕人犯,不论是否已经判刑,均由杰弗逊总统予以赦免,其被判罚金者,亦予发还。(荆知仁,1984:159-161)

  以上是诽谤政府罪在美国宪政史上最早的案例。而此后有关这类罪名最著名且为罗尔斯及Kalven所特别重视的案例是1964年的New York Times v. Sullivan一案{4}。此案之所以关键,乃是因为大法官Brennan在此案的审查意见书中,明确的宣告在一个民主社会中,诽谤政府罪不得成立,这是宪法第一修正案保障言论及出版自由的精神,因而裁判纽约时报胜诉。以下是其审判文中特别值得我们注意的几项论点:第一,纽约时报所刊登的广告虽然是一个有偿性的广告,但它并非是一般性的商业广告,而是代表了一场政治运动。其目的在于传播信息、表达观念、历数不平、抗议恶行和寻求经济上的援助,而这场运动的存续和目标是最高的社会利益以及关怀所在。因此Brennan首先确立此一广告乃是政治言论表达的一部分。其次,Brennan大法官认为宪法第一修正案目的在于保障人民就公共问题有表达的自由,它是美国人所享有的一项珍贵的权利,“这个机会不仅给予抽象的论辩,也给予激烈的主张,L. Hand法官曾经说过:“各种不同的声音要比任何权威的钦定更有可能得出正确的结论,这是第一修正案的前提。而许多人或许认为这是荒唐可笑,但我们对于这点则是拳拳服膺。”{5}紧接着他又说道:“有关公众事务的辩论往往会包含激烈与尖刻的成份,有时甚至是对政府和官员的令人不悦的攻讦,但这种辩论应当不受束缚(uninhibited)、活跃(robust)且完全开放(wide-open)”。(梁宁译,2002: 177)第三,Brennan大法官认为对于任何一家报社连续处以那么重的罚金,将使得这些报社无以为继,而且这些对公共事物的批评也将笼罩上不安的阴霾,其结果将导致一种自我审查(self-censorship),在这种氛围里,第一修正案所保障的自由也将荡然无存。第四,Brennan大法官公开指出“危害治安法”的正当性经由杰弗逊当时的赦免以及国会的退还其罚金,可说是在历史的法庭中已经得到了公正的裁决。换言之,诽谤政府罪乃是违背宪法第一条修正案的精神,因此是违宪的。

  针对Brennan大法官在纽约时报一案的审查意见,著名的法学家Kalven认为其充分的掌握了第一修正案的核心意义:

  面对着一部令人尴尬的历史,法庭不只是在最终平息了有关危害治安法地位问题的争论。更为重要的是,它在就煽动性诽谤进行争论的过程中找到了“通往第一修正案核心意义”的线索,其措辞十分切中要害:第一修正案的核心意义在于煽动性诽谤不得成为政府制裁的名目。(Kalven,1964:208-209) 

  针对Kalven的诠释,罗尔斯认为此项罪名不得成立,乃是固守政治言论自由的必要条件,而且是十分必要的前提条件,因为一旦批评政府及其官员可以轻易的以诽谤入罪,那么最基本的政治言论自由将无立锥之地。在历史上,政府为了把持权力,常以此作为压制异议分子(dissent)的理由,因此确保此一特殊的自由,乃是充分完整确保各项基本自由权的前提(Rawls,1981: 57-58),罗尔斯之所以十分重视此项自由,乃是在一个民主社会中,政府的政策或政府官员都有可能犯下严重的缺失,人民对于政策及政府官员的行为有所批评,乃是抒发民怨、吁请政府改弦更张、纠正贪污枉法的正当管道,因此如果这些批评轻易的被扣以“诽谤政府罪”,那么社会将成为一言堂,社会的生机及诊治错误的机制也将无着力之处。罗尔斯从社会结构是否公正的角度出发,呼应了以下的观点:Meiklejohn认为政府权力的正当性乃是奠基于被治者的同意,此一以“自治”(self-government)为基础的政体,人民尽可藉自由讨论及公开的出版物,对政府的施政表达不同的意见;换言之,第一条修正案确保言论及出版自由的目的,乃是承认此项自由对政府作为具有“监督、制衡的价值“(checking value,Blasi,1977)。因此一旦政府得以”诽谤、中伤乃至诬蔑政府或其官员“为由罗织异议分子,那无异于根本上否定民主自由的根基。罗尔斯认为H. Kalven以下的评论对此项自由的重要性有最深刻的认识,Kalven说:

  不存在诽谤政府罪乃是检验言论自由确实可信的标准。我以为,这正是言论自由关键所在。任何社会,不管它具有其它任何特点,只要诽谤政府构成一项罪名,就不是一个自由的社会。例如,一个社会中猥亵是有罪或无罪,并不因此使得该社会的性质有所不同。但对我而言,诽谤政府罪则截然不同于此。这里,对此项罪名的响应便界定了该社会。(Kalven,1966: 16)

三、论出版品的事先管制

  “除非某些特殊情况,对出版自由不得予以事先限制。”乃是罗尔斯认为确保政治言论自由必须坚守的第二道防线。对于这项原则,罗尔斯在文中并未多做说明。因此究竟在哪种情况下,才容许政府对出版品采取事先限制的措施,并没有具体的说明。因此,罗尔斯对于此一问题较具体的看法,我们仅能从其文本中(1981:60;及n.54)提到的二个有关“事先限制”的著名讼案中得知一二。其中最为人所熟知的是发生在1971年的纽约时报案(New York Times v. United States,403 U. S. 713),此案又称“五角大厦文件案”(The Pentagon Papers Case),此一机密文件由于事关美国卷入越战的过程,纽约时报取得该文件后,几经考虑决定予以披露。行政部门则以事涉国家安全为由,立即请求法院发出禁令。此案几经争讼,最后最高法院裁决政府败诉,理由是:政府的主张违反了宪法第一条修正案保障人民言论及出版自由的权利。当然,这件讼案实际的经过及涉及的问题十分复杂,但是就像大法官H. Black所说的:“安全是一个宽泛而模糊的概念,第一条修正案所体现的基本法不应因它而废止。”而另一位大法官Justice Stewart也认为:“我确信行政部门是对的,这些文件部分确系攸关(国家利益)。但是我却不认为公开这些文件,必定会对我们国家或人民造成直接、立即及无可弥补的损害。”(CL: 815-816,强调部分为笔者所加。){6}

  此外,罗尔斯在文章注脚中提到的1931年Near v. Minnesota一案,首席大法官Hughes也认为在某些特殊情况下,如对征募兵员造成了实际阻碍,公开部队启航的日期或军队的人数及位置等,政府得以“事先限制”来禁止相关的报导。但是由于本案所涉及的仅仅是一家报社──星期六通讯社(The Saturday Press)报导政府官员未善尽职责阻止一群在Minneapolis为非作歹的歹徒而已,被告竟然被州法院控以违反该州法律,而“永久地禁止”被告以该通讯社的名义或其它署名发表伤害他人的言论。该州最高法院维持了这一判决,于是被告乃上诉到美国联邦最高法院,大法官Hughes在冗长的法庭意见中说到:

  人们对于(出版自由)如此重视,特别是因为它赋予了出版品检举政府官员、批评政府缺失,得不受事先限制的豁免权。……将近150年来,几乎未有过对涉及政府官员不法行为的出版品进行事先限制的企图。这是由于人们深信此种限制乃是对宪法权利的践踏。政府官员的品格和行为应允许媒体公开自由的评论,对于错误的报导,他们可以依诽谤罪来自我救济,而不该去约束报纸或期刊的出版。(CL: 801;梁宁译,2002: 48,强调部分为笔者所加。)

  综合以上二个案例,我们或许可以对此一问题简要归结如下:由于禁止对出版品做事先限制的原则,乃是渊源于英国普通法(Common Law)的传统,十八世纪著名的英国法学家W. Blackstone,甚至以出版品不得予以事先限制的原则,作为言论自由的界定,也因此美国宪法第一条修正案所保障的言论及出版自由,通常都被认定是涵摄了此一原则(林子仪,1988,8)。从以上的案例中,美国最高法院站在捍卫出版自由及民众有知的权利立场,均先后判决政府败诉。从中我们可以见到,最高法院认为在某些特殊情况下,政府的确是可以对某类出版品采取事先限制的措施。但是揭露政府施政的缺失,乃至于公开政府官员的不法行为等,乃是捍卫民众知的权利,防止政府贪渎、腐败的重要管道。因此在二个讼案中,最高法院一再责成政府于相关案例中,必须担负巨大的举证责任(carry a heavy burden of showing justification for the enforcement of such a restraints);此外相关文件或信息的揭露,势必会造成某种结果,但就如同大法官Stewart所指出的,它是否会使国家或人民遭到直接、立即及不可弥补的损害,才是问题的关键。否则政府动辄以国家安全、国家利益或危险性为由,要求对出版品进行事先限制,如此一来出版自由势将形同具文。大法官H. Black以下的言论值得我人深思: 

  新闻机构所应服务的是被治者,而非统治者。禁止政府对出版品的检查,乃是为了让新闻媒体得以永远毫无拘束的批评政府。而保护它就是为了让它得以暴露政府的黑幕,以让人民知晓。(梁宁译,2002: 54) 

  大法官Douglas也指出:“政府的机密基本上是反民主的,永久性的官僚错误。对公共问题的公开辩论及讨论对我们国家的健全至关重要。”(CL: 815) 

  以上所论,系就罗尔斯在文本中所提到此一问题二个相关案例,略事补充所做的推演,希望不至于偏离罗尔斯立场太远。

四、革命及颠覆性言论的正当性

  鼓吹革命及颠覆性的言论受到“充分的”保障,是罗尔斯认为确保政治言论自由必须固守的第三项原则{7}。与前述两项原则相较,此项原则所涉及的言论范畴──鼓吹革命及颠覆政府的主张或学说──可以说是民主社会当中最敏感的政治课题之一。在美国宪政史上,联邦最高法院从1919年审理Schenck v. U. S.一案开始,著名大法官Holmes所提出的“明显而即刻的危险”准则,主要就是尝试用来划定保障这类言论的底线。此项准则经由一二十年的孕育,直到1937年才为最高法院所采用。但随着二次大战、冷战的紧张对峙,此一准则又被束之高阁,直到1969年Brandenburg v. Ohio一案,联邦最高法院才依循着L. Hand法官在Mass Publishing Co. v. Patten(1917)案及Brandeis大法官在Whitney v. California案的精神,为政治言论自由的保障提出一较合乎民主精神的准则(Rawls,1981: 60-69,esp. 69;Kalven,125-236,esp. 227-236; 荆知仁: 155-174,225-338)。此类言论之所以棘手,主要是这类言论的诉求重点是或倡言革命的必要性,或主张以非法的武力及煽动作为政治变革的手段。换言之,这类言论常游走于法律及暴力边缘,因此其究竟是否属于宪法第一条修正案所保障的范围,就留下了相当模糊与有待争辩的空间。通常依据执政当局的看法,都倾向于认为这类言论对国家的安全、社会的安定及个人的身家性命,构成一定潜在的威胁。因此在各国政治史上,无不倾向于将这些言论视同“洪水猛兽”,急欲去之而后快。即使以民主传统深厚的美国为例,从一次大战、二次大战、越战乃至晚近甫发生的9·11事件,当中对于法西斯主义、社会主义、反战分子及伊斯兰激进组织的加强检肃,都可以明显看到这种趋势。换言之,执政当局为了安全、秩序以及防患于未然,无不断然施以铁腕以杜绝这些所谓“蛊惑人心”的言论,甚至公然违背人权也在所不惜(Dworkin,2003:1-2)。在“国难当头”之下,还有什么理由去姑息这些“异端邪说”呢?这些都是大家耳熟能详的说词,但历史的经验在在证明,这些都未必能经得起仔细的检证,例如:情势是否真的有那么严峻与迫切?执政当局有无危言耸听之嫌?政府钳制的措施是否过当,特别是那些公然蔑视人权的措施。社会中的某些法律,对某些弱势族群而言,是否早已成了不具任何正当性的“恶法”?此外,一个治理还算上轨(moderately well-governed)的民主体制,难道如此脆弱不堪,只要革命号角一响,就会像星火燎原般造成一发不可收拾的后果?……如果以上这些都算是合理的存疑,那么对这类言论的规范,起码必须对执政者的立场及做法多几分戒心,而不宜率尔将这类言论一笔抺煞。换言之,一个民主社会必须“正视“这类言论,给予这类言论更宽敞的空间。因为民主社会的基本信念乃是舍暴力而以和平方式改变现存政治秩序,而保障这类言论的自由,恰是暴力之外的最后出路。因此除非这类言论己经濒暴力边缘,而且危机迫在眉睫,否则应尽可能充分地保障这类言论的自由。是以对这类言论的规范,最关键的所在是如何划定适当的界线,以便能够“充分地”保障这类言论自由。换言之,在这类言论的收、放之间,寻求一个较合理的准则,使得在自由与权威之间,可以维持一个恰当的平衡,才是更根本的解决之道。 

  在美国宪政史上,关于革命及颠覆性言论的规范,向来备受各界的争议。上至行政、立法及司法部门间的龃龉,下至各级法院间依据不同的法源,乃至对同一法令作出截然不同的诠释;甚至联邦最高法院在审理这些讼案时,大法官的意见也时有出入;外加舆论界、学术界的评点质疑,都可以充分说明这类问题的复杂性,由于这类主张具有一定的危险性,特别是在战时或某些特殊情境底下,对于这类主张的管制就会格外森严。即便像弥尔那么崇尚言论自由的思想家,对于意见发表时的情境也十分在意。例如他说道: 

  ……即便只是意见,当发表意见时的情境,使得它对某些有害的行为构成明确的煽动,也不得豁免。如果说粮商使得穷人挨饿,或者宣称私有财产乃是一种掠夺,这些如果止于报纸间传述,则不应当受罚。但如果是对聚集在粮商门前的一群群情激愤的暴民,以口头方式宣讲或散发传单,则应遭到惩处。(Mill,1989:56,强调部分为笔者所加。) 

  此外,在Schneck v. U. S.(1919)一案中,大法官Holmes所陈述的意见,也充分代表了一般人对于这类言论的直接反应: 

  我们承认被告传单中的言论,若在平时的许多场合,均属宪法保障的权利范围内。不过每项行为的性质,应视行为时所处的情境而定。即使是对言论自由做最周全的保障,也不至于去保障一个在剧院中谎称失火而引起恐慌的人。……所有这类讼案,问题的关键在于言论当时的情境及其性质,是否有明显而即刻的危险而导致实际的祸害(substantive evils)的可能?如果有,那么国会便有权予以防止。这是事关迫切和程度(proximity and degree)的问题。当国家处于战时,许多承平时期可以容许的言论,也不得不因其有碍战事而予以限制,即使法院也不得以其为宪法上的权利而予以保障。(249 U. S. 4:52,荆:165) 

  从前面两段生动的引文当中,我们可以说,某些主张在一特定情境下,是很容易被视为具有某种危险性,因而受到格外严格的检查。虽然有些人会认为言论(speech)毕竟有别于行为(act),然而这种区分是难以成立的(T. Scanlon,1972,207-208)。例如,从弥尔及Holmes所例举的情况中,谁敢断言此一情境下的言论不会造成某种后果呢?“言论”诚如备受H. Kalven所推崇的法官L. Hand在Mass Publishing Co. v. Patten一案的审理中所指出的:“言语文字不仅仅只是说服之钥(keys of persuasion),更是行动的催发剂(triggers of action)”。(转引自Kalven,1988: 128)由于言论具有一定的后果,因此对于某些言论,如诽谤性的言论(libel)、挑衅的言论(fighting speech)及种族仇恨的言论(hate speech)等莫不严予禁止,多数人也认为这些并不属于宪法修正案第一条所保障的范畴(Meiklejohn,1960:95)。那么革命及颠覆政府的主张是否也和上列一样,以其具有某种潜在的危险性而在禁绝之列呢?还是对这类言论应另当别论呢?罗尔斯、J. Kalven及R. Dworkin等学者都倾向于后者──即主张给予这类言论更宽裕的空间。底下,我们将进一步陈述其所提出的理由。

  为了说明起见,我们不妨从前引Holmes大法官那段精彩的陈述着手。在那段引文中,Holmes似乎不经意地将革命及颠覆政府的言论,不当地模拟为教唆他人偷窃、纵火及谋杀等一般罪行。没有人会认为在剧院中谎叫失火而造成恐慌的人,不必为其错误的行为负责;但这并不意味着号召人民揭竿而起推翻政府的人,只是在嘴里叫嚷着“革命!革命!”(Revolt! Revolt!)的口号而已。在高唱革命的背后,必然隐含着对政治或社会严重缺失的尖锐批评或指控,诚如H. Kalven所指出的,在美国最高法院所审理的案件中,这类主张通常都将煽动作为一项政治策略(H. Kalven,120),其目的在呼吁执政当局,政治或社会己经存在着严重的弊病或缺失(从事不义之战或黑人权益长期遭受打压等……),因此革命乃是一非常手段。在主张以武力推翻政府的背后,社会通常都已积累了严重的民怨。且民怨已持续一段时日,得不到适当的管道可以纾解。从历史上看,发生于十九世纪英国的“宪章运动”(Chartism),前后持续了将近数十年,大规模的抗暴屡仆屡起,这正说明了当时英国的宪政制度积弊已深;此外,美国二十世纪六十年代的反战与民权运动之所以风起云涌,并引起大规模的流血冲突,不也正说明美国介入越战早已丧失了其正当性,而黑人长期受到了歧视和打压,也无由纾解,因此所谓“良心拒服征召”(conscientious refusal)及“公民不服从”(civil disobedience,Rawls,1971: 363-91)都成为具有正当性的诉求。是以将这类言论模拟为一般罪行,乃是严重轻忽了这类言论对政治、社会所发出的警讯,因此对于这类言论给予充分的保障,事实上就如H. Kalven所指出的,这并不是暴力有什么值得颂扬的价值,而是由于从这些激烈的主张当中,我们可以得知政治社会的基本结构已经存在着严重的不公不义,且民怨四起。在这时刻,抗拒或革命当截然不同于纵火、谋杀、私刑等一般性的犯罪。即使在一个治理相当上轨的民主社会中,当革命与抗拒已经蔚为风潮,显示其政治社会己存在着十分严重的问题时,这时法律的正当性在多数人的心目中也丧失了它原有的权威,而成为质疑和挑战的对象。因此明智的政治家从中可以得知危机已经十分深重,而剑及履及的采取各项必要的改革。反之,若严禁这类主张,无异是关闭了针砭社会积弊、倡言改革的言路,而为日后的革命积薪添火,这就是为什么要给这类言论“充分保障”的第一个理由。 

  其次,罗尔斯之所以力陈革命及颠覆性的主张必须受到“充分的”保障,还植基于对人性及民主制度稳定性的信念。先就人性而言,罗尔斯接受洛克(J. Locke)的观点,认为人天生具有一定的政治美德,除非所栖居的社会其基本结构严重的不公不义,且持续一段好长的时日,用尽各种方法得不到妥善的解决,否则人民们是不会铤而走险,率尔公开抗拒政府的法令,甚至不惜振臂疾呼、高唱革命的(Rawls,1981: 63)。是以革命或颠覆性的主张,表面上看来虽具有一定的耸动性和破坏性,但吹皱一池春水的不是革命的口号,而是久久郁积于人们心中的呐喊、呼号,是久积的民怨,点燃了革命的火花,法国大革命如是,英国宪章运动、俄国十月革命以及近代中国的几次革命,乃至于美国的民权运动皆如是,此乃所谓“民不畏死,奈何以死惧之。”次就政治制度的稳定性而论,特别是在一个民主社会中,设若民怨藉由政治言论自由的充分保障而得到适当宣泄,那么革命及任何激进的言论,将如一片落叶掉入平静的湖中,激不起任何的涟渏。因此罗尔斯压根儿不接受霍布斯(T. Hobbes)及美国联邦最高法院大法官Sanford在Gitlow一案中所陈述的意见(ibid.: 62-63){8},该意见指出:

  对于公开鼓吹以不合法手段推翻组织政府的发言,具有足以造成实质祸害的危险性时,其属于立法管辖权所惩戒的范围自不待言。这种发言,就其本质而言,对于公共秩序及国家安全构成威胁……由于一种发言的效果无法准确的预见此一发言所可能造成的即刻危险绝非真实和实际的,不能期望国家能合理的估量每个发言的危险性像珠宝商的天秤一样毫厘不差。然而一丁点革命的火花也会点燃火苗,在闷烧一阵之后,可能会成为吞噬一切的熊熊大火。(Kalven,1988:153)

  依据以上这段最高法院的意见,其所根据的正是把任何革命及颠覆性的主张喻作星火,而星火足以燎原。因此为了防范于万一,必须及时地扑灭这星星之火。禁绝一切革命及颠覆性的主张,以收杜渐防微之功。然而,在罗尔斯看来,这种做法无异阻绝了民怨的自由喷发,而为来日动荡埋下更严重的祸根。

  走笔至此,我们可以将罗尔斯对革命及颠覆性主张的看法归结如下。一方面,他从正义的原则出发,指出人民有权对社会基本结构的公正与否,抒发自己的意见。这个论点可以说是继承了Meiklejohn从自治原则出发,认定民主乃是人民的自治,人民是国家的主人翁,其当然有权评价治者的得失良窳,此乃公民权伸张的自然衍义。因此此类言论乃是公言论(public speech),而应获得“绝对“的保障。再从另一角度来看,罗尔斯之所以坚决的保障革命及颠覆性主张的自由,是认为这样的保障有助于使民怨得以自由抒发,其对于社会政治的稳定性而言大有裨益,这样的观点可以说是接受了Bork教授的观点,认为保障这类言论自由乃是民主社会最重要的政治安全阀(safety valve,Wellington,1979: 1108)。当治者无视于被治者,或社会中的多数欺凌少数之际,政治言论自由乃是侦知、启动这一安全阀的自动把手。因此充分保障革命及颠覆性言论乃是打开一个重要的渠道,使得民主社会得以合理运作的关键所在。是以,革命及颠覆的言论应予充分的保障。

  承上所论,罗尔斯之所以力主革命及颠覆性言论该受到充分的保障,主要是深刻地认识到,即便是在一个治理还算上轨道的民主体制中,其社会的基本结构也可能不公不义,而其政策也可能倒行逆施,致使社会的某些阶层或群体遭受到长期的歧视或压迫。因此给予这类言论充分的保障,是肯定和正视这类言论在一个民主体制中的角色和重要性。由于这类言论或倡言革命、或以煽动及其它非法手段作为抗争的主要方式,自有其一定潜在的危险性和破坏性,但不宜因此就因噎废食,轻言禁绝这类言论。因而问题的关键是──对于这类言论究竟要如何保障才够得上“充分”?在收、放之间有无一合理的准则可供参酌?例如由Holmes大法官所提出的“明显而即刻危险准则”,是否为一合理而充分的准则?而罗尔斯又如何看待美国联邦最高法院在审理这类案例时的立场和意见?针对这类言论的分际,罗尔斯提出了“宪政危机准则”作为裁决的依据,其意涵为何?这些都是我们底下所要继续追索的问题。

五、革命及颠覆性言论的保障

  为了保障政治言论自由,特别是给予革命及颠覆性言论更合理周延的保障。罗尔斯首先将矛头指向“明显而即刻危险准则”,并就Holmes及其同道Brandeis运用此一准则在审理许多案例中的盲点提出质疑。

  罗尔斯一开始就认为“明显而即刻危险准则”是特别针对革命及颠覆性言论的,而且其关注的焦点是言论的内容,在Schneck v. U. S.一案的审理意见中,Holmes说道:

  一切有关言论自由的讼案,其问题在于言论当时所处的环境及性质,是否有造成实际祸害的明显而即刻的危险,如果有,国会便有权予以制止,而这是一个迫切及程度与否的问题。(249 U. S. 47 at 52,转引自Rawls,1981:64)

  就是这段文字成为“明显而即刻危险”准则的滥觞,由于此一准则在美国宪政史上的影响十分深远。因此当我们从此一准则经由历史折射所显现的光芒来看待,大家或许会认为此一准则乃是Holmes大法官镶嵌在自由女神像一颗熠熠生辉的宝石,但它事实上只是一块有待日后历史不断打磨的璞玉,而罗尔斯恐怕连这种说法都有保留。其理由是:

  第一,从“明显而即刻危险准则”的文字表面来理解,似乎很容易让人误以为此一准则与1969年Brandenburg v. Ohio一案中联邦最高法院所谓的“立即的违法行为”(imminent lawless action){9}有一定的相似性。但罗尔斯认为这只是一种假象,理由是Holmes的准则是根源于其《普通法》(The Common Law)一书中有关“未遂法则”(law of attempts)的精神(CL: 571)。依据此一精神,言论自由就如同行为一样,凡未造成某种严重后果者可不予追究。“意图”唯有其增加行为者造成实际伤害的可能性时才具有相干性,用此一观点来看待言论自由时,其好处是不仅认为惩罚思想不具正当性,更有宽宥无害言论的优点。但是罗尔斯认为若依Holmes的准则作为裁量政治言论自由的界线是不够的,因为它会让人聚焦在言论的危险性上,仿佛只要有一点危险,言论就和一般罪行没什么分别。

  罗尔斯认为正是Holmes对于言论的种类及此类言论在一个民主社会中的重要意义,没有清楚深刻的体认。致使他在Schneck v. U. S.及Debs v. U. S.二案中支持法院的多数意见,对Schneck及Debs分别处以六个月及十年的徒刑。按Schneck为美国社会党秘书长,其被控的罪名是:向役男寄发传单,呼吁他们抗拒征召,由于此一行为可能有碍于兵员的募集,因而被控以违反“侦察法”(Espionage Act){10},最高法院一致裁定Schneck有罪。Holmes则紧接着在上面那段引文之后,说道:

  当国家处于战时,许多承平时期可以发表的言论,在战时也不得不因其有碍于战事而予以限制,即法院亦不能以其为宪法上的权利而予以保障。似乎可以承认的是,假如可以证明其确实有碍于兵员的征募,那么对造成此一结果的言论便要予以课责。(Schneck v. U. S. 249 U. S. 47 at 52)

  从这段引文中,更加佐证了罗尔斯对于Holmes的观察。Holmes真正在意的是言论在一定环境中所可能造成的后果。被告在战时向受征召者散发传单的行为,由于其可能有碍于兵员的补充,因此被告便不复受到宪法第一条修正案的保障。这里,Holmes既不去考虑这类言论是否具有“明显”而又“即刻”的危险性,也不去斟酌其行为造成“实际的祸害”有多严重,因此就将此一反战的行为,不当的模拟为在戏院中谎称失火者,完全轻忽了这类言论在一个民主社会中的角色和其重要性。

  此外,最令罗尔斯及H. Kalven忐忑不安的是在Schneck案一星期之后,由Holmes负责主持审理的Debs v. U. S.一案。按E. Debs是社会党领袖,全国知名的政治人物,曾四度为总统候选人,且曾拿下一百万选票。其被控的理由是因为在一次公开场合演讲中,谴责美国介入战争,并指责战争是支配阶级为了遂行自身的目的而发动的,而工人阶级将可能丧失一切,甚至牺牲生命。{11}最后Debs竟然遭到判处十年的徒刑。Holmes大法官在审判意见中,裁定被告的理由中提到,其言论的目的之一是:

  不在反对一般的战争,而是这次战争。而此种意见的表达,其自然及意图的效果是妨碍征兵。假如这是他所意图的,而且假使在所有的环境中,妨碍征兵将是其可能的结果。那它将不能被视作一个普遍纲领的部分,以及表达普遍及良心信仰为理由而受到保障。(Debs v. United States,249 U. S. 211 at 215,转引自Rawls,1981: 66)

  同Schneck案如出一辙,Holmes这里关注的重点是意见的表达,在一定环境中所可能带来的结果。至于此一言论是否具有“明显”而“即刻”的危险性则不在考量之列。从以上两个案例中,我们可以看出Holmes所谓的“明显而即刻危险准则”,早期并未起到充分保障政治言论自由的作用。 

  其次,Holmes所谓造成“实际祸害明显而即刻的危险”,其实是一个颇为费解的准则,因为此一准则究竟裁量的重心是什么?是颇具争议的。究竟是祸害的严重性?还是危险的明显性及即刻性?随着权衡重心的不同,也可能有截然不同的结论。因此此一准则可以说是不够明确。而在Debs一案后,Holmes及Brandeis大法官虽曾在Abrams v. U. S.{12}及Gitlow v. U. S. {13}二案中,针对最高法院的判决提出少数不同意见,但Kalven认为Holmes并未对“明显而即刻危险准则”提出更清晣有力的阐述,因此不值特别关注。其中尤以在Gitlow一案中,大法官Sanford在审查意见中,公开挑明以“明显而即刻危险准则”作为审理此类案件的依据是不适当的,其主要理由是:1、国家基于自保,有什么理由坐视颠覆国家的言论不管,何以要待到言论产生立即的危险时才予介入?2、当立法机关经由实质的正当程序(substantive due process)宣告某类言论是危险的,试问法官有什么资格凌驾立法机关去裁定个别言论的危险与否?针对Sanford的质疑,Holmes在少数意见中作了如下的反驳:

  要说此项宣言不光只是一种理念,而是一项煽动(incitement)。则每一种理念都是一项煽动。……在意见表达与狭义的煽动间的分野,只不过是言说者对结果的热衷有别而已。滔滔雄辩也能使理性着(冒)火。不管这些连篇赘话如何呈现在我们眼前,是不可能酿成熊熊大火的。假设无产阶级专政的信念,注定有朝一日终将为社会主要力量所接受,那么言论自由的唯一意义,便该给予机会让其畅所欲言。(H. Kalven,1988:155-156)

  依照H. Kalven看来,Holmes并没有正面地响应Sanford的质疑,只不过是藉由一些学究式的遁词(scholastic subterfuge)来规避问题,Holmes所谓“每种理念都是一种煽动”不免有些言过其实。因此Kalven认为Holmes对Sanford的响应并未正中要害。而这一切要等到Brandeis大法官在Whitney v. California一案中,{14}才对Sanford的质疑提出了清晰有力的反驳。所以罗尔斯及Kalven咸认为该意见书乃是美国宪政史上护卫政治言论自由的重要篇章,因此值得大书特书。底下,我们将详细地征引Brandeis的意见,看其如何响应Sanford在Gitlow一案中的质疑。

  在少数意见书中,Brandeis一开始就将言论、讲学及集会的权利视为人民的基本的权利,而受到宪法保障。因此尽管这些权利并不是绝对的,但是要限制这些权利唯有“为了保障国家免于毁灭,或政治、经济、道德遭受到严重伤害,才可以采取必要的特殊限制”。(274 U. S. 357 at 373)言论自由是宪法赋予人民的基本权利,因此Sanford认为立法机关有权宣告何类言论是危险的作为并不具正当性,这可以说是Brandeis针对Sanford的正面反驳。Brandeis当然承认言论可能造成某种伤害,但“光是畏惧严重的伤害,并不足以使得压制言论及集会自由具有正当性。过去人们因为畏惧巫婆所以焚烧妇女。言论的作用是使人们得免于非理性恐惧的枷锁。压制言论自由之所以具有正当性,是因为有合理的理由相信,一旦容许言论自由,将会导致严重的祸害,必须有合理的理由确信所挂虑的危险是迫在眉睫的(imminent),更必须有合理的理由确定所欲防止的祸害是非常严重的。”(转引自Kavlen,1988:156)

  Brandeis似乎是有意为了响应Sanford对“明显而即刻危险准则”的种种质疑。因而首先就坦白揭露了“明显而即刻危险准则”所存在的问题──“危险究竟有多遥远,才被认为不是即刻的?以及何种程度的祸害才算是实质的?”为了响应这些问题,Brandeis 作出了以下的说明:

  那些经由革命为我们争取独立的人们不是懦夫。他们并不畏惧政治变迁,他们不会为了颂扬秩序而以牺牲自由为代价。对勇敢以及自信的人们而言,由于对于自由无畏的思辩力量在民主政府过程中的作用深具信心,因此他们不会把言论所造成的危险,径视为明显而即刻的。除非祸害的发生是迫在眉睫以至于在它发生之前没有机会可以做充分的讨论。假如有时间经由彻底的讨论来暴露其虚假及错误,以及可经由教育过程来避害,那么采取的方法是更多的言论自由,而不是强制大众缄默。只当情势危急才使压制言论具有正当性。这是权威与自由调和所必须依循的法则。(CL: 588,强调部分为笔者所加。)

  更有进者,即使危险迫在眉睫,也不能随意禁止一个使得有效民主得以持续运作的功能(即言论自由),除非祸害是相当的严重。禁止言论与集会自由是一个十分严厉的手段,其并不适合作为防止社会遭到轻微伤害的手段。警察手段尽管其作为一个保护的手段非常有效,但因为其补救的方法过于严厉和压迫,因此有可能是违宪的。一个国家可以透过他的警察力量,惩处任何一个侵入他人土地的人,而不管侵入者的意图、目的或其结果。同时他也可以对唆使他人侵入者的一项企图、一项阴谋、一种煽动加以惩处……。针对革命及颠覆性的主张,言论会造成某种暴力,或者会损坏财产,不足以作为压制言论自由的理由,惟有可能对国家造成严重的伤害,才可以限制言论自由,对自由人而言,一般用来防制犯罪的方法是教育及对违法者施以惩罚,而非削减言论和集会的自由。(CL: 589,强调部分为笔者所加。)

  从上面二段冗长的引文中,Brandeis对于革命及颠覆性的言论在一个民主社会中的角色和意义有相当清楚的认知。而且他对于理性的力量也深具信心,因此除非祸害是迫在眉睫,而且此一祸害将对国家造成严重的伤害,才可以限制言论自由。Kalven认为从1919年“明显而即刻危险准则”被提出后,其意义始终颇为暧昧不清,直到Brandeis的阐明后,此项准则背后所蕴含的精神才被充分地揭露出来。总之, Holmes及Brandeis二人虽然是“明显而即刻危险准则”的早期阐释者,但是在罗尔斯看来,Brandeis的诠释更有利于保障这类言论的自由。构成Brandies信念的基础是:

  那些为我们争取独立的人们,相信国家的终极目的是使人们得以自由发展其各种能力;而在政治治理中,思辨性的力量应该凌驾专断的力量。他们崇尚自由既是一项目的也是一项手段,他们相信自由是幸福之钥以及勇气是自由之钥。他们相信如你所愿地去自由思考以及如你所思考地去言说,是发现与传播政治真理所不可或缺的工具。没有言论与集会的自由,讨论将是白费的。有了集会与言论的自由,讨论将有助于保护人们免受有害理论的蛊惑。对自由的最大威胁,是钝化的人民。公共讨论是一项政治责任,这理当成为美国政府的基本原则。(CL: 587,强调部分为笔者所加。)

  紧接着上面那段话,他又说到:

  他们认识到所有的人类制度,都存在着某些危险。但他们知道秩序不能只靠畏惧惩罚得到维系。因此挫馁思想、希望与想象力是非常危险的,因为恐惧会导致压制,压制会滋生仇恨,仇恨将会威胁政府的稳定。因此保全之道在于允许人们有机会对他们所遭受的不幸及补救方法做自由公开的讨论。矫正罪恶的适当方法,疏导是一剂良方。相信理性力量经由公开讨论(public discussion)得以开展。他们避开了透过法律来强制使人缄默──力量展现的最坏形式。他们认识到偶尔会有统治多数的专制,他们修改宪法,使得言论和集会自由可以获得保障。(CL: 588,强调部分为笔者所加。)

  Brandeis上述的言论可以说是对弥尔(J. S. Mill)《论自由》一书精神的延续和扩充,“对自由的最大威胁,是钝化的人民。”不正是呼应了弥尔在《论自由》一书的结论中所说的:“一个国家即使为了有益的目的,而去贬抑人民,使他们成为驯良的工具,将会发现渺小的个人,成就不了伟大的事业。”(Mill,1989〔1859〕: 115)由于Brandeis对于公开讨论的意义和价值有充分的认识,甚至把公开讨论视为一项政治职责,也可以说蕴含了公民共和主义的部分精神。{15}最后,让我们看看罗尔斯所谓的“宪政危机准则”究竟与Brandeis的主张有何不同?

  虽然罗尔斯对于Brandeis上面的立论十分赞扬。但是罗尔斯依然认为所谓“保护国家免于毁灭,或政治、经济、道德蒙受严重伤害”等措词都有略失松散之虞,而不足以做为保障革命及颠覆性言论自由的准则。因此罗尔斯乃另外提出“宪政危机准则”,此一准则有别于“紧急情况”(emergency)──指在当前或者可预见的将来,政治、经济与道德会蒙受严重的伤害,或致使国家遭到毁灭。例如:一个国家在从事战争,而此一紧急情况存在并不意味着存在着“宪政危机”,由于限制或压制政治言论自由,包括颠覆性的言论,至少是意味着部分的中止民主。而罗尔斯认为所谓的“宪政危机”,意指既有的政治体制无法有效地运作,或者无法采取必要的手段来保全国家。只有在这种情况底下,限制政治言论自由才具有正当性。罗尔斯认为,从历史中很多经验所昭示的,自由民主政治制度,即便在紧急状况底下,也能采取必要的手段,有效的运作,而且对于政治言论自由完全不做限制,即使偶尔例外,这些限制在罗尔斯看来也是没有必要的,而且对于因应紧急状况也无所助益。因此罗尔斯认为,除非存在着“宪政危机”,亦即民主制度已经无法有效运作,或无法采取必要手段来防卫自己。这一时刻才使得限制政治言论自由具有一定的正当性。罗尔斯认为,在1862—1864年的美国内战期间,都可以照常举行自由选举,民主也没有因此中断,因此严格上说来,罗尔斯认为这个时期都算不上是“宪政危机”(Rawls,1981: 70-71),那么在美国历史上根本没有出现过“宪政危机”。罗尔斯认为当Schneck、Debs及Dennis案例发生的时刻,当时政治情势并没有使得民主政治制度无法有效运作,因此他认为在美国历史上从未有任何一个时刻,政治言论自由以及颠覆性言论应该受到限制。就此而言,罗尔斯认为在一个民主传统如美国那么深厚悠久的国家,除非遭到来自外在的颠覆,宪政危机根本不曾存在过。因此,对革命及颠覆性言论做比较充分的保障,以确保人民得以自由公开的运用其理性,去检视政治社会的基本结构是否合乎正义,所以对于这类言论应该给予较合理周延的保障。

  总结以上的说明,罗尔斯对于革命及颠覆性言论的立场,可以说是不接受Sanford大法官在Gitlow一案所表达的立场。他既不同意Sanford大法官所言立法机构有权宣告某类言论具有危险性的看法;另一方面他更不能接受如Holmes大法官在Schneck一案中,将这类言论模拟为在戏院中谎称失火的人,或如Sanford大法官将这类言论模拟为足以“燎原的星星之火”。他认为这样的模拟造成一种十分严重的误导,仿佛发表这类言论就和一般的杀人、纵火等罪行没有两样。基本上完全低估了这类言论之所以发生,以及这类言论对于一个民主社会的意义和价值。罗尔斯的“宪政危机准则”一方面可以说是和美国早期倡导言论自由的著名学者Meiklejohn及Kalven等一脉相传。另一方面则遵循着L. Hand法官在Masses一案、Brandeis大法官在Whitney一案,以及联邦最高法院在审理Brandenburg v. Ohio一案的精神,认为在一个民主社会中,对于政治言论自由的保护,应该扩及革命及颠覆性的言论。由于这些言论对于一个民主社会具有匡正不公不义、针砭社会弊病的价值和重要性。因此除非这类言论因“直接煽动或导致立即的违法行为”(Brandenburg v. Ohio),才是一个处理这类言论更为合理适当的界线,这也是充分保障这类言论必须固守的一个宪法底线。

六、结语

  言论、讲学、出版及结社自由是现代人类文明社会所珍视的普世价值,许多国家的宪章也明列其为人民的基本权利。这是人类经由长期血泪奋斗所争取的果实。在近代西方政治思想史上,从十七世纪密尔顿挺身为“出版自由”辩护、洛克在其著作中大胆地呼吁,当人民求告无门之时唯有“诉诸于天”(appeal to heaven,1988: 379),{16}十九世纪弥尔夫妇在《自由论》中字斟句酌地为思想、言论自由寻觅更宽敞的天地,这些都是人类争取自由的伟大篇章。此外,不该被遗忘的是,许多倡导言论自由的思想家如Meiklejohn和Kalven等以及美国法院许多杰出的法官,坚持司法独立的精神,充分发挥了司法审查(judicial review)的功能,与强大的行政、立法机关相抗衡,案牍劳形地在许多著名的司法案例中{17},一步步地为人类自由树起坚实的堡垒。

  罗尔斯的主要贡献在于继承光大自由主义的传统,将政治言论自由栓系在社会正义的课题上,而为政治言论自由奠定了远比Meiklejohn从自治论出发更为合理而坚实的基础。其主要立论可以归结为:第一,在一个民主社会中,政治言论自由是否受到充分的保障,其判准在于诽谤政府不能构成一项罪名,此乃是政治言论自由的前提要件。一个真正的民主社会,人们对公共事务意见的表达应该是不受阻碍的、活跃的及完全开放的。其次,在一个民主社会中,人民参与公共事务是天经地义的,因此人们理当有知的权利。因此除非情况非常特殊,否则对于出版自由不得予事先限制。第三,在一个民主社会中,社会也可能不公不义,因此革命及颠覆性的言论必须受到充分的保障,这乃是舍暴力之外的最后管道。因此对于这类言论的限制必须是其可能导致祸害非常严重,而且迫在眉睫。罗尔斯更进一步提出所谓“宪政危机准则”,是以民主制度能否持续有效运作做为判准,因此类似9·11事件是否已经达到宪政危机的临界点,由于罗尔斯已经逝世,我们无从确知他的回答。但是从罗尔斯极力为政治言论自由辩护来看,其肯定会像Dworkin一样,对布什政府诸多违反人权的措施提出严厉的批评。从历史上回顾,美国有关言论自由的种种争议可以说是从美国卷入第一次世界大战开始,这也正是美国宪法修正案,特别是第一条、第五条及第十四条被频繁地作为裁断言论自由的依据的原因。

  罗尔斯身为二十世纪自由主义最主要的代言人,从早期的《正义论》开始,就倡言正义乃是社会的众德之首,因此以社会基本结构是否合乎公平、正义作为考察的重点。正由于他亲身经历六十年代澎湃的反越战运动以及民权运动,对政治权力的本质有格外深刻的体认。他目睹一个自由民主的社会,如美国,如南非,仍可能使一个社会中的某些群体在政治、经济及社会心理上,长期处于被歧视、被压迫的窘境,且求告无门。是否由于这些经历促使他在《正义论》中积极地为“公民不服从”申辩,以及在“论各项基本自由权及其优先性”一文中竭力地为政治言论自由,特别是革命及颠覆性的言论谋求更充分的保障,我们现已无从得知。罗尔斯已经告别人间,但是二十世纪的自由主义肯定会因为有了他这些光辉的篇章,而不再“贫困”。{18} 

  *本文原以“宪政危机与政治言论自由:罗尔斯的观点”为题,宣读于“罗尔斯纪念研讨会”(台北,政治与社会哲学评论社、“国立中正大学”哲学系主办,2003年10月3—4日)。感谢与会学者及两位匿名审查人对本文提出宝贵的批评与指正,笔者获益匪浅。本文除了针对原稿未完善之处加以修订外,并针对诸多章节作了大幅度的扩充,亦修改了篇名。

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  1966, The Negro & the 1st Amendment, Chicago & London: University of Chicago Press.

  1988, A Worthy Tradition: Freedom of Speech in America, Harper & Row, New York.

Locke, John: 1988, Two Treatises of Government, Ed. by Peter Laslett, Cambridge University Press, London.

Mill, J. S.: 1989, On Liberty and Other Essays, Ed. by Stefan Collini, Cambridge University Press, London.

Rawls, John: 1971, A Theory of Justice, Harvard University Press.

  1982, “The Basic Liberties and Their Priority”, in S. M. Mcmurrin (ed.), The Tanner Lectures on Human Values, Cambridge: Cambridge University Press, pp.1-87.

  1993, Political Liberalism, Columbia University Press.

  1999, Law of Peoples, Harvard University Press.

Scanlon, Thomas: 1972, “A Theory of Freedom of Expression”, in Philosophy and Public Affairs, vol. 1, no. 2, pp.204-26.

Wellington, Harry H.: 1979, “On Freedom of Expression”, in The Yale Law Journal, vol. 88, no. 6, pp.1105-41.

Wolff, Robert Paul: 1968, The Poverty of Liberalism, Beacon Press.


【注释】

{1}Bill of Rights就美国而论,是指由梅迪逊(J. Madison)一手主导,在1791年通过的第一条到第十条宪法修正案,其属于宪法的一部分,因此如译为“权利法案”并不适当,张佛泉(1979: III)及荆知仁(1984: 156)均特别提醒过,因此改译为“权利宪章”。 {2}Meiklejohn是美国二十世纪中叶阐扬言论自由最知名的学者,他主要是从自治的理念来为言论自由辩护,他认为宪法第一条修正案保障了政治言论或所谓公言论,因此凡这类言论都是绝对的。至于其它言论,则属于第五条修正案所规范的范畴。其理论提出后,受到很多质疑与挑战,请参考Wellington,1979: 1110-17;林子仪,1988: 246-54。 {3}密尔顿《论出版自由》一书,旨在抨击1643年由英国议会通过的“出版法”,依据该法,官方可以搜查未经出版许可的任何书籍及印刷品。在是书中,密尔顿力倡思想自由市场的理念,主张让真理与虚假公开交手,并认为真理终将战胜虚假,此一立论乃是弥尔倡导思想、言论自由之先声。 {4}New York Times v. Sullivan一案发生在黑人民权运动时期,1960年3月,纽约时报刊登了整版的广告,标题为“请倾听他们日益高昂的声音”,主要内容则在说明美国南方的民权运动正遭受到空前的打击,因此希望各界慷慨解囊以援助学生运动、黑人民权运动及协助金恩博士(Martin Luther King)的诉讼费用为号召。此一广告虽未具名指控任何政府官员,但由于阿拉巴马州的行政官员Sullivan认为其内容影射的主事者就是他,因而提起控诉,经该州巡回法院及高等法院判决有罪,并判决纽约时报赔偿50万美金。最后纽约时报乃上诉至联邦最高法院,最高法院一致裁决无罪,并撤销其民事求偿之主张。(376,U. S. 254;参考梁宁等译,2002:173-184) {5}这段话出自United Stated v. Associated Press. 52 F. Supp. 362,372(S.D.N.Y.1943)并参考梁宁等译,2002:177。此段译文为笔者改译。 {6}J. H. Choper,R. H. Fallon,Jr.,Y. Kamisar,S. H. Shiffrin,Constitutional Law,2001. 本文以CL征引此书,例如CL: 581即表示引用本书第581页。 {7}罗尔斯的主张深受H. Kalven的影响,这是罗尔斯清楚交待的,只是他当时看到的只是H. Kalven的手稿,这份手稿经过其儿子J. Kalven整理多年,直到1988年才正式出版,书名为《一个珍贵的传统──论美国的言论自由》(A Worthy Tradition: Freedom of Speech in America)。 {8}罗尔斯对霍布斯的看法,仅一语带过而未详细说明,但从其支持洛克对人性的观点──人具有一定的美德,非不得已不会轻易揭竿而起──来推断,其反对霍布斯的主要原因或许是因为从霍布斯的人性论出发,认为一个社会是极易产生动乱的,而这点恰与Sanford“星星之火足以燎原“的比喻,有若合符节之处,因此,罗尔斯才做了上述的陈述。 {9} “宪法对于言论及出版自由的保障,不允许一个州对那些主张使用武力或违反法律的言论加以禁止,除非此种主张直接煽动或造成立即的违法行为以及可能煽动或导致此一行为。”(Brandenburg v. Ohio,395 U. S. 444[1969] at 447)。 {10}1917年,美国对德宣战,国会乃制定一项“侦察法”,用以管制防碍兵役的言论;1918年又进一步修订。该法以二种不同方式来控管言论,一是明白列举应受惩罚的言论、二是设立邮政检查。该法自通过以后,在适用上曾发生约达两千个讼案,其中最著名的是Masses Publishing Co. v. Patten以及Schneck v. U. S.和Debs v. U. S.等案。关于“侦察法”的详细内容,请参考荆知仁,1984: 161-63。 {11}因此他公开呼吁大家拒绝接受征召,其演讲中最激烈的措辞是:“支配阶级经常发动战争,被支配阶级则经常从事战斗……工人阶级奉献了尸首,对于宣告和平却不能置一词”。(Kalven,1988: 135) {12}第一次大战末期,美国曾派远征军赴俄,Abrams等人因散发传单,抨击美国政府为资本主义政府,派军赴俄旨在屠杀俄国人民,因而号召大规模罢工。 {13}被告Gitlow等为社会党左翼分子,于1919年与该党温和派分裂之后,在左翼机关报《革命年代》(Revolutionary Age)发表“左翼宣言”(The Left Wing Manifesto),鼓吹用共产党式的武力革命,推翻既存的民主议会政府,以建立无产阶级专政。 {14}Whitney原为社会党党员,是时社会党发生分裂,激进派退出该党,另组共产主义劳工党,被告曾当选为加州党部执行委员会代表,该党党纲主要内容包括:宣扬共产主义革命、反对议会政体、发动阶级斗争、夺取中央及地方政权。于是该州政府根据此一党纲,及被告的种种活动,依法对她提出控诉。 {15}请参考CL: 590-591。 {16}洛克认为,如果行政机关或立法机关在掌握权力后,意图奴役或摧残人民,在这种情境底下,就如同在世界上没有裁判者的其它场合一样,人民别无补救办法,唯有诉诸于天。 {17}H. Kalven语重心长地提到,Brandeis大法官在写下Whitney的著名审查意见时,年届七十一岁;Holmes在写下Abrams一案精彩的审查意见时,则已届七十九岁高龄;Meiklejohn为言论自由写下辉煌的篇章时,也已经年届七十八岁。Kalven认为这是美国特别幸运之处,因为有了这些耆耆老者智能的哺育,美国的言论自由才有更宽广的空间。(1988,p.162) {18}R. P. Wolff在1968年出版了《自由主义的贫困》(The Poverty of Liberalism)一书,书中特别针对弥尔的《自由论》提供了一些深刻的反思。其中特别指出“正义”而非“真理”才是当今言论自由的主要课题(p.17-18),其论点与Rawls有相互发明之处,特以其书名收笔,以志罗尔斯的逝世。

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