您所在的位置:首页 >> 在线阅览 >> 2005年第1期 >> 正文

北宋“盗贼重法”解析

——兼论“刑乱国用重典”的法律传统

章 深

【内容提要】 “刑乱国用重典”的法律传统在中国源远流长、根深蒂固,影响至今。“盗贼重法”在北宋实施几十年,是这一传统时间跨度较大、波及面较广的一次实践,但它不但没有达到预期目的,反而造成严重社会危害。“盗贼重法”取消不久,宋江等人就在当年实施该法的核心地带举起了造反旗帜。本文以此为个案,从道德和实践合理性等角度分析和研究,揭示“刑乱国用重典”传统观念的错误和短见。

  从北宋仁宗嘉祐六年(1061)开始,宋朝在开封府对所谓“盗贼”及其收容包庇者实施重法。英宗、神宗和哲宗时期,“盗贼重法”实施地域扩大,处罚逐渐加重。神宗熙宁年间(1068-1077)开始的党争几乎涉及所有重要政策,“盗贼重法”却是少有的例外,新党旧党几乎没有歧义。这似乎证明用“重法”对付“盗贼”具有勿庸置疑的正确性。但是,“盗贼重法”在北宋末年被取消;{1}南宋初年,面对更为严重的“盗贼”忧患却不再恢复,这是为什么?

  在中国古代,“刑乱国用重典”{2}的影响广泛而深远,“盗贼重法”的理念就植根于此。当我们以理性眼光审视过去,会惊讶地发现,这个千百年来广为流传、执信不移的观念,竟是大量错误决策和错误行为的思想根源。

一、概念与法规

  宋朝初年,各地统治秩序尚待建立,宋朝用重刑对付“盗贼”。建隆四年(963)颁行的《宋刑统》就是当时统治集团刑法思想的具体化。随着赵宋王朝统治的巩固,太宗(976-997)以后,刑法逐渐宽松。由于“四方盗贼渐多”{3},从仁宗末年起,刑事立法出现了另一走向。

  嘉祐六年(1061),宋朝开始在京师开封府各县对收容包庇“盗贼”的家庭实行重法:“始命开封府诸县盗贼、囊橐之家立重法”。{4}延续几十年的“盗贼重法”由此开始。现在我们汇聚、摘要嘉祐六年以后陆续颁布的有关文献,试图将“盗贼重法”的轮廓和变化轨迹勾勒出来,以便进行分析:

  (一)重法地

  “重法地”指实施“盗贼重法”的地区。在推行重法的前二十多年间,重法地的范围以首都所在地开封府为中心,向北、向东、向南扩展:

  治平三年(1066)四月的重法地包括:开封府长垣、考城、东明县,京东路曹州、濮州,河北路澶州和京西路滑州。{5}熙宁四年(1071)正月,熙宁十年(1077)六月和十二月,陆续增加大批重法地,包括开封府白马、胙城、韦城;京东路应天府,齐、徐、济、单、兖、郓、沂州,淮阳军;河北路博州、棣州、亳州,邢州的钜鹿县,洺州的鸡泽、平恩、肥乡县;淮南路宿州、寿州、濠州、泗州,以及福建路南剑州、汀州、建州,邵武军等。元祐元年(1086)三月和元祐二年(1087)正月,又增河北路沧州,邢州的平乡县,以及京东路广济军为重法地。

  (二)重法人

  “重法人”指依法应受重法处置的“盗贼”。以下三类人属于重法人:在重法地活动的“盗贼”;户籍在重法地的人,不论他们在何处从事“盗贼”活动;某些情节较严重,或有其他罪行的“强盗”。{6}“盗贼重法”是加重处罚重法人及其庇护者的法规。

  (三)重要法规

  嘉祐六年(1061),开封府诸县始立“盗贼、囊槖之家重法”,要点如下:{7}

  1、 “盗贼”及其家庭的处罚:强盗应判死刑者,罚没家产以赏举报者,妻子流放千里之外。罪当处徒刑、流刑者,发配岭南服苦役,没收家产一半以充赏,妻子的刑罚稍轻于作案者。

  2、 包庇窝藏“盗贼”的处罚:包庇应判死刑的“强盗”,情节严重者处斩,情节较轻者发配边远和气候恶劣地区服苦役,没收家产一半以充赏;盗罪当判处徒刑、流刑,包庇者发配五百里外服苦役,没收家产三分之一以充赏;窃盗三次犯案,包庇者处以杖刑,发配五百里外或邻州服苦役。虽非重法之地而包庇重法之人,一律以重法论处。

  3、 官员的充任及其责任:重法地知县、捕盗官全部从有官员举荐的人中产生,可以任命武阶官为县尉。作案“盗贼”超过十人,规定期限内不能捕获半数,负有法定责任的官员应被判罪处罚。

  4、对重法人的规定:盗窃之外,另杀官吏,或累计杀害三人,焚烧房屋百间,聚众群行于州县之内、劫掠于江海船筏之中,虽非重法地,也适用重法。

  治平三年(1066)四月,盗贼重法又有进一步发展,要点如下:{8}

  1,抢劫罪当处死者,本房骨肉流放管制于千里外州军。

  2,犯罪应处徒刑者,刺配广南边远和气候恶劣州军牢城,以家产之半赏告人,本房骨肉送五百里外州军流放管制,遇有赦令也不得还乡。

  3,盗窃行为发生于某地适用重法之前,罪犯捕获时该处已成重法地,犯者依重法处置。{9}

  元祐二年(1087),一项囊括许多内容的“权宜指挥”,始行于大部分重法地,要点如下:{10}

  1,在“盗贼”惊扰、劫掠处,接受其财物,或为其提供应和、叫呼、负赃等服务,但罪本不至发配者,由地方官员酌情申报安抚、铃辖司,情节稍重者亦可流放服苦役。明知强盗罪当处死而受其赃款赃物,依持仗窃盗法处置;如为其典卖、藏买则各减二等处刑;罪至徒者,发配五百里外服苦役。

  2,如能设方略活捉应凌迟处斩的强盗,赏金(实钱)增加百分之三十。

  3,重法地分强盗事发,犯者自首或自杀,可免罚没家产和连坐。

  4, “盗贼”罪名成立,即于其家门前钉牌,书写罪状刑名。犯徒以上罪而能告捕徒罪、流罪窃盗二人或强盗一人;犯杖罪而能告捕徒罪、流罪窃盗一名,可免予钉牌。再犯者复钉牌。这类家庭如迁居别处,应报告定居地官府在新住所钉牌,隐瞒不报者杖八十。

  5,强盗并且杀人强奸、曾经犯强盗罪可判处死刑但得到宽恕的人,以及三人以上持杖者,不能以按问欲举自首等理由减轻罪责。{11}

二、以恶制恶

  “盗贼重法”产生于皇帝和国家机关的命令,是一定范围内要求普遍遵守的行为规范,并且包含了对违反者的刑事处罚,因而是北宋众多法规中的一种。但盗贼重法采取同罪异罚,以及直接处罚无辜者等措施以制止盗贼,非常不合理。

  盗贼重法把社会中某一类人规定为加重处罚对象,意味着这些人的刑罚要重于罪状相当的其他人,同罪可以不同罚。但是,在一个社会中人人都拥有受到公正对待的权利,即使是罪犯也不例外。公正合理的法律,不应当把社会中的一部分人视为另类,对他们实施特别严厉的刑罚。

  早在先秦时代,同罪异罚已经受到儒家的批评。{12}荀子说:“夫德不称位,能不称官,赏不当功,罚不当罪,不祥莫大焉。”{13}汉文帝也说:“朕闻之,法正则民悫,罪当则民从”。{14}在随后漫长的岁月中,同罪异罚、罪刑不相适应等做法虽然经常运用于司法实践,而主流意识形态却一直持否定态度。宋朝官员也一再批评同罪异罚。大中祥符七年(1014),编撰法规的机构发现婺州和台州对强盗杀人的罪犯分别处以轻重不同的刑罚,便报请朝廷,要求“申明旧制”,加以纠正。请示得到了真宗的同意。{15}庆历四年(1044),谏官余靖指出:“同罪异罚者,明主之所不取也。”{16}元祐六年(1091),大臣范祖禹直接了当地批评“盗贼重法”的同罪异罚:“普天之下莫非王土,食土之毛谁非君民,今犹视此州县,如蛮貊异域之人,别立盗法。”{17}事实上,对异域之人也是不应该歧视的。

同罪异罚之外,直接处罚无辜者也极不合理。“盗贼重法”的“重”包括两个含义:第一,加重对“盗贼”的家庭和“盗贼”包庇者及其家庭的惩罚。第二,加重对执法官兵的赏罚和对告发者的奖赏。第一层意义上的加重,使无辜者成为直接目标;第二层意义的加重也可能让无辜者蒙受冤屈。

  “盗贼重法”规定,犯罪当判处死刑的“盗贼”,“本房骨肉送千里外州军编管”,{18}家产全部用以奖赏告发者。包庇窝藏死罪“盗贼”,情节严重者处以斩刑,情节较轻者“皆配远恶处,籍其家赀之半为赏。”{19}罚没家产是不考虑给家庭成员留下基本生活费用的,它无疑会使罪犯无辜的家庭成员陷入经济困难,甚至是流离失所、啼饥号寒、转死沟壑。

  但是,很可能“盗贼”的妻子,以及为“盗贼”提供食宿的人们,不但没有参与作案,甚至对事情一无所知。对他们行刑有什么站得住脚的理由?可能的辩解是:他们应当告发、应当发现家人或被接待者的异常行为,株连妻子可以使人对作案有所顾虑。

  知情不阻止也不举报,在公共道德上确有可指责之处。但把这类不作为看作犯罪,用法律手段加以制裁似乎缺乏令人信服的理由。至于全然不知情的人,甚至没有任何过错,对他们进行处罚,更是无理。发现和制止“盗贼”是领取薪俸的治安官兵的职责,如果平民百姓发现和举报“盗贼”,那是做了超越其责任的事。

  株连妻子可以使人对作案有所顾虑的说法并不可靠,即使能够得到某些实证材料的支持,也当摈弃。“惩罚在任何情况下,必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的,也不能与物权的对象混淆。一个人生来就有人格权,它保护自己反对这种对待,哪怕他可能被判决失去他的公民的人格。”{20}如果不坚持这个原则,如果允许把无辜的妻子作为人质以阻止和惩罚罪犯,那么处罚其他无辜者也不应有什么原则性障碍:盗贼的街坊邻里、远亲疏族、师友故旧——他们或许有机会发现和制止“盗贼”;对他们惩罚或许会使“盗贼”感到不安。为一时需要而实行株连至少是不道德和缺乏远见的行为,将导致弥漫于社会的不安全感,导致民众对政府及法律的反感与厌弃。

  株连是中国古代长期存在的附加刑罚,但它与中国古代的一些法律主张存在冲突。“皋陶曰:帝德罔愆,临下以简,御众以宽。罚弗及嗣,赏延于世。宥过无大,刑故无小。罪疑惟轻,功疑惟重。与其杀不辜,宁失不经。”{21}这里表达了从宽处刑,避免无辜者枉受刑罚的思想。孟子也有类似见解。{22}五代广顺元年(951)周太祖即位时申明:“应诸犯罪人等,除反逆罪外,其罪并不得籍没家产、诛及骨肉”。{23}几年后情况有所改变。周显德五年(958)七月和宋建隆三年(962)十二月颁布的法律,都有惩罚“盗贼”未分家亲属的内容,但被惩罚者对犯罪行为必须满足“知情”或“同情并知情”的条件。{24}“盗贼重法”的刑法理念明显落后于后周和宋初。不杀无辜的思想在中国古代源远流长,“不行不义”与“不杀不辜”常被人们相提并论。宋朝官员也认为“盗贼重法”的株连做得太过分了:“今重法之地,独为匪民,一人犯罪,连及妻孥,没其家产,便同反逆。”{25}

  罪刑相当与同罪异罚、不杀无辜与株连亲族,两种截然对立的观念所以长期共生共存,既与统治者的权力不受限制有关,也与中国法律原则受到实用主义对待有关。强盗与窃盗是一种恶,同罪异罚与罚及无辜也是一种恶。后者来自权力极大的统治集团,可能导致更加广泛的社会危害。如果以恶制恶没有达到制止“盗贼”的目的,则社会所承受的危害的总量不是在减少,而是在增加。而这类手段的长期运用,还会使法律原则和法律实践的分裂状态继续下去,公正、公平、具有道德感召力的法律就将是永远的梦境。

三、并非事出不得已

  也许有人会说,“重法”是对付“盗贼”泛滥的临时策略,不得已而为之。宋朝确实是把“盗贼重法”作为权宜应变的非常法。{26}

  在一些极端时刻,适用非常法是社会的紧迫需要。一个社会总会有难以避免的突发事变,当这类事件对人民、社会和国家安全构成紧急和严重威胁,而常法又不足以迅速有效应对时,非常法就应当承担起责任。但非常法与通行法律存在差异甚至冲突,人民的某些权利可能暂时不能行使,例如不准出入城市、夜间不得上街等,所以应该定期检查执法情况和效果,并尽快结束非常法。从颁布时机和延续情况分析,我们发现重法与非常法的要求不相符合。

  除福建路四州军外,重法地大致分布在两类地区,一是黄河北流沿线和江河洪泛区,二是淮南路泗州与京师开封之间的主要运输线周围。早期的重法地,除开封府本身外,几乎全在第一类地区。这类地区“盗贼”为患由来已久,与水旱等灾害反复侵扰,以及赋役繁重导致的贫困密切相关。宋朝立国的第一年,黄河就决口于后来列为重法地的棣州和滑州。{27}乾德五年(967)正月,因黄河堤坝一再决口,朝廷令开封府、大名府、郓、澶、滑、孟、濮、齐、淄、沧、棣、滨、德、怀、博、卫、郑等州的官员兼任本州河堤使。{28}这些地方大部分成为后来的重法地。天禧三年(1019)六月,“河决滑州城西南,漂没公私庐舍,死者甚众,历澶州、濮、郓、济、单至徐州,与清河合,浸城壁”。{29}这里提到的七个州全部是后来的重法地。由于自然灾害与江河决堤有关,灾情过后的修堤筑坝必不可少,沉重的赋役便接踵而来。乾德四年(966)八月,河决滑州,坏灵河大堤。朝廷调动“士卒、丁夫数万人治之。”{30}天圣五年(1027)七月,为塞滑州决河调发“丁夫三万八千,卒二万一千”。{31}成千上万的丁夫主要来自灾区及附近地区。频繁的天灾、沉重的赋役导致贫困,而贫困则成了“盗贼”频发的“沃壤”。

  但是,重法发布于嘉祐六年,而嘉祐年间是仁宗朝天灾人祸较少的时期:外部与辽夏无战事,内部没有鄂邻、王伦、张海等在庆历间那样大规模的暴动。

  相比之下,嘉祐前十多年的庆历间,社会治安形势严峻得多。宝元时(1038-1039),宋朝与西夏发生大规模战争,加上契丹背盟,军费和岁币增加,各地大量征调税赋军饷,抽走兵员:“用兵以来,诸州禁军多出戍边,列城武备不饰”。{32}这场战争使宋朝后方武备空虚,“盗贼”大扰。庆历三年(1043)九月,枢密副使富弼言:“西贼未叛以前,诸处虽有盗贼,未尝有敢杀戮官吏者,自四五年来,贼入州城打劫者,约三四十州;向来入城尚皆暮夜窃发,今则白昼公行,擅开府库,其势日盛。”{33}武备空虚的严重情况至少延续到皇祐四年(1052)。这年包拯说:“宝元已前,天下无事,财货充足。一旦昊贼猖獗,调发旁午,公私窘绝,迄今未复。”{34}

  京东等地也因此更为贫穷,“盗贼”作乱事件频频发生。庆历元年(1041)八月,张方平说:“今京东西路颇为饥歉,民既艰食,居常犹为冦盗,一夫首难,奔赴必多。”{35}皇祐四年(1052)三月,包拯说:“近闻京东济、郓,河北德、博,淮南宿、亳等州盗贼充斥,所在窃发,州县不时擒捕,颇甚凶猛。盖长吏与巡检、县尉罕得其人,上下蒙蔽,不以实闻,必恐稔成大患,为朝廷深忧,不可不速行处置也。顷岁浙东鄂邻、淮南王伦、京西张海等皆起自仓卒,结为巨盗,劫害居民,郡邑悉不能制御。”{36}

  先前运用执法手段既然可以对付一波又一波来势汹汹的“盗贼”,则嘉祐间制定和实施非常法并无充足理由。“盗贼重法”不是为了应对突发或异常紧急事变的需要,而是为了解决长期悬而未决的问题。

  从嘉祐六年(1061)开始,到大观二年(1108)结束,“盗贼重法”存在将近半个世纪。非常法不应绵延如此之久:如果有效,应当见好即收;如果无效,则更不应如此迁延。

  宋朝大臣文彦博说:“臣闻刑平国用中典。自唐至周,五代乱离,刑用重典,以救一时。故法律之外,轻罪或加至于重,徒、流或加至于死。权宜行之,以定国乱可也。然非律之本意,不可以为平世常法。”{37}文彦博不反对乱世用重法,但反对施之于平日。这代表中国古代法律实用主义意识形态的主流。“盗贼重法”并非出于不得已,它与实施非常法应当遵循的准则明显背离,是不能用非常法的名义谅解的。

四、目标能否达到?

  盗贼侵夺私人和公共的财产,破坏社会安宁,制止盗贼无疑是政府应当履行的职责。我们已经知道,宋朝采取了为短期利益而违背法律原则的做法。但“盗贼重法”果真带来宋朝所希望的短期利益了吗?

  大量历史记载表明,“盗贼重法”实施以后,重法地依然是“盗贼”活跃的地方。

  开封府是朝廷所在地,良好的治安可以使“四方有以观则”,{38}因而成为最早的重法地。熙宁三年(1070),官员赵子几说,开封府及其附近地区“近岁以来,盗贼充斥,劫掠公行。虽有地分耆壮邻里,大率势力怯弱,与贼不敌;纵能告捕入官,其余徒党辄行仇报,极肆惨毒,不可胜言。”{39}熙宁三年,重法实施恰好十年,按照比较乐观的估计,这段时间重法的成效短暂而不稳定,到元丰年间(1078-1085),恐怕连短暂成效都谈不上了。{40}

  京东路是重法地最多的路分。熙宁四年(1071)正月,该路大部分地方已划归重法地,但次年十月,“盗贼”仍多。{41}熙宁九年(1076)七月,“河北、京东时有结集群盗,攻劫镇市,杀伤官吏”。{42}熙宁十年(1077)二月,“京东、河北盗贼不禁,至白昼杀人于市,攻略镇邑,执缚官吏”。{43}曹州是京东路最早的重法地,元丰时(1078-1085)“曹为盗区,重法不能止”。{44}元祐间(1086-1093),曹州依旧为“盗区”。{45}徽宗宣和元年(1119),京东照旧盗贼为患。{46}

  当然,重法地治安也有过好转的时候。熙宁六年(1073)曾巩写道:齐州富饶,且“介于河岱之间,故又多狱讼,而豪滑群党亦往往喜相攻剽贼杀,于时号难治”。他任知州后,“除其奸强而振其弛坏;去其疾苦而抚其善良。未期囹圄多空。”{47}元丰年间(1078-1085),李常知齐州时,“齐多盗,论报无虚日。”在他的治理下,当地“盗贼遂清”。{48}哲宗(1086-1100)末年,齐州“群盗昼掠涂巷”。知州晁补之“默得其姓名,囊橐皆审。一日宴客,召贼曹以方略授之,酒行未竟,悉擒以来,一府为彻警。”{49}但是,如果齐州不属于重法地,这些官员也会有相关政绩;如果这些官员没被派往齐州,“盗贼遂清”也许只是善良人的一厢情愿。范祖禹就明确指出重法地治安的好转与“重法”并无联系:“盗贼多少,不系重法。(重法)决可除去无疑。”{50}

  在元祐二年(1087)以前的二十多年间,重法地几乎是有增无减。{51}“重法”显然从一开始就无力担当制止“盗贼”的重任,地域的扩展不过是希望更多的“盗贼”感受威慑。第一,“重法”如果发挥了制止“盗贼”作乱的作用,则重法地的身份应该是短暂的,开封府应当最早被排除出重法地。第二,绝大部分后来的重法地都出现在早期重法地附近。如果“重法”具有足够的威慑作用,则周围地区的“盗贼”应该望风敛迹。第三,也许人们会说,重法地的保留是为了阻止附近地区“盗贼”的蔓延,或防止逃往别处“盗贼”的卷土重来。但把籍贯在重法地的“盗贼”归于重法人,以及严惩重法人,已含有对此情形的防范。如果存在重法地盗贼活动的外迁,也是“重法”设计的失败。

  与重法地范围逐渐扩大并肩齐踵的是刑罚的一再加重。治平法就比嘉祐法严厉:首先,嘉祐法规定:“凡劫盗罪当死者,籍其家赀以赏告人。妻子编置千里。”“编置”即流放,治平法加重为“编管”,即不但流放,还要接受地方官府的管制。{52}其次,嘉祐法规定:“罪当徒、流者,配岭表”。“配”即发配某处服苦役。岭表即岭南。治平法规定:“罪至徒者,刺配广南远恶州军牢城”。{53}“刺配”即刺面并服苦役,是比单纯的服苦役要重的刑罚。“远恶州军”即边远、气候恶劣的地区。岭南是当时著名的“瘴疠之乡”,其实恶劣的气候和水土只存在于部分地区,所以宋人既有“南海之滨,下潦上雾,毒气熏蒸”{54}的描述,也有“其风气……与中州亦不甚异。起居不违其节,未尝有疾。苟违节,虽中州宁能不生疾耶?”的见解。{55}治平法指定把罪人放置于边远、气候恶劣的地区,是刑罚加重的表现。

  元祐二年(1087)的 “权宜指挥”包括:加重处罚接受“盗贼”财物,或提供辅助性服务本来处罚较轻的各类人;加重奖赏活捉情节严重“盗贼”的人;以及在“盗贼”家门前钉上耻辱标记。{56}嘉祐法规定“囊橐之家劫盗死罪,情重者斩”。从大理寺官员的陈述看,在元祐六年(1091),包庇重罪“盗贼”不必情节特别严重,便可处斩:“盗者情重,窝藏人当行处斩。”{57}

  以重法赏罚之严厉,为什么连短期制止“盗贼”都做不到? 

  一般地说,刑罚愈严酷,威摄力就愈强,而执法难度则愈大。假设一种犯罪的最高刑罚是判处数额不大的罚金,这时作案者可能人数较多,但逮捕归案相对容易。执法过程中的对抗性不会很强,毕竟被捕的代价不过是一笔数额有限的罚金。但如果最高刑罚提高到死刑,人们开始惮于犯法,至少在法规公布的初期犯罪人数可能锐减,但继续作案的人肯定会千方百计逃避法网,甚至结伙武力拒捕。治平三年(1086),范纯仁对私盐屡禁不止的评论很有见地:“刑重则民思苟免而竭力拒捕;不分强窃则民知等罚而务结群党。”{58}因此,执法力量必须有较大提高,才能保证刑罚加重仍能将罪犯逮捕归案,才能有效维护法律尊严。如果严酷的立法不与执法环节互相配合,则一度下降的犯罪人数可能会逐步上升。“盗贼重法”就陷进了这样的泥潭。

  用重法处置盗贼,加剧了执法力量不足的矛盾。解决矛盾的上策是调派训练有素的治安官兵,与强盗作长期韧性的较量;下策是加重刑罚,阻吓更多可能的作案者。熙宁四年(1071)正月,淮南宿州列为重法地,但当时宿州“全无武备”,“修饬武备”的命令至四月才发出,而且是因为宿州等地遭遇“灾伤”,与实施“重法”无关。{59}决策者看来并没有考虑加强执法力量以配合“重法”。重法地的扩大,赏罚的加重,显示宋朝主要采取下策,结果不仅成效不大,还有严重的反作用。

  “盗贼重法”用同罪异罚和直接处罚无辜者等手段加强威摄力本身就缺乏道德合理性,而在操作层面上也有一些可能导致不良后果的规定,因此受影响的范围可能超出与“盗贼”活动有直接、间接关系的家庭,在较大范围内给社会蒙上一层不安和恐怖的气氛。

  “盗贼重法”规定,告发和捉捕“盗贼”有功人员可以从罪犯家产中按比例提取赏金。过去朝廷曾一再使用奖赏的方法激励人们积极捉捕“盗贼”,但赏金多出自官库,捕获越多,财政负担越重,赏金按时如数支付没有保障。赏金来源的改变保证了重赏的可持续性:捕获“盗贼”及其庇护者越多,赏金也越多。但后果是容易产生冤案,无权无势的殷实之家受害的危险尤大。

  “盗贼重法”加重了对官员捕盗不力的处罚:“盗发十人以上者,限内捕不获半,劾罪取旨”。{60}捉捕盗贼、查明真相、依法定罪处罚经常是艰苦和漫长的过程。因此,认真执法与迅速破案之间存在经常性冲突。迅速破案的要求还可能导致这样的局面:找到了一个重大案件的犯罪嫌疑人,而所掌握的证据却还不能肯定那人为真凶,但结案期限迫在眉睫。趋利避害是人的本性,官员难免不为逃避责罚,匆忙定案以自保。因此,过分追求速度的立法是舍本求末和不道德的。密尔松说:“中世纪犯罪者在地方快速审判的安排是行政管理的成就,但却是法制的灾难。”{61}

  朝廷还授予重法地及其他地区官员以不循程序办案的权力。熙宁十年(1077)四月,新任知郓州王克臣请示朝廷:“本路号多盗贼,乞许以便宜处置”,得到批准。随后朝廷又发布命令:“大名府、高阳关、京东路安抚司,应强盗听便宜处置,候盗息如故。”{62}“便宜处置”又称“便宜行事”,意思是地方官员可以不按正常程序自行处理管辖区域的紧急情况,事后才向朝廷报告。这是一个危险的授权,它容易被人们误用和滥用。正当程序是达到法律正义的必要条件。中国古代法律对程序的关注本已薄弱,但对死刑还是设定了先要奏报、复核,然后才能执行的关卡。如果连最起码的程序都可以省略,则法律正义无从谈起,无辜者被滥杀便是可以预见的。熙宁年间(1068-1077),朝廷曾单独准许成都四路经略使和路钤辖“便宜斩配百姓”,但很快就出现官员“妄以便宜,诛释多不当”的后果,{63}追逐财利、敷衍塞责,以及仇家陷害等因素加在一起,互相作用,后果更是不堪。宋朝官员陈师道曾谈及“重法”所造成的两类“盗贼”:“奸猾诱民为盗,而反告逐捕之吏;以窃为强,上下相通,以掠服之,不然毒死狱中以幸赏。”{64}根据“重法”法规,我们还可以预见这样的情形:一位正为破案时限逼近而手足无措的官员,接获一个求之不得的举报,他可能会倾向于信其为真,同时他可能已经没有太多时间和耐心仔细查案了。于是裁断很快作出。官员和举报者立功获奖。“罪犯”如果被判处死刑,则其家产全部进入有功各方腰包。但举报者也许只是为获得赏金,或者为报复仇家而栽赃诬陷。可见,“重法”使案情更加错综复杂,执法愈益困难。而一旦出现大量罚非所当罚,大量真正的“盗贼”逍遥法外,“重法”以至整个刑法制度的危机便来临了。

  元祐六年(1091),范祖禹说:“自行法以来二十余年,不闻盗贼衰止,但闻其愈多耳。”{65}同时期另一位官员进一步指出:“吏果于生杀,而不察其宜,则威惠不行,盗贼所以充斥也”。{66}大观二年(1108)元旦,徽宗“罢重法、分宗室、升班行、省刑名、宽党锢”。{67}时隔仅十多天,中书省经调查提出各路及京畿贼盗并未“衰悉”。朝廷遂令:京畿专门委派官员,其余各路由转运司、提点刑狱提举捉杀“盗贼”。{68}重法没有完成既定任务而被迫收场。南宋初年,宋金战事前景不明,赵家王朝命运难卜,各地“盗贼”乘乱而起,高宗却始终没有用“重法”稳定后方。统治者完全厌弃了重法。

五、镇压与保护

  中国历史上有两条截然不同的法律传统:一条主要存在于理想层面,上面提到的不应同罪异罚、不应罪及无辜等都是这个传统的组成部分。这一传统与现代法律的理论和实践相对接近。另一条是着眼于短期政治利益的实用主义传统,存在于大量的立法和执法中,一个具有代表性的观点是“刑乱国用重典”。

  成书于战国时代的儒家经典《周礼》记载了大司寇的职权:“一曰:刑新国用轻典,二曰:刑平国用中典,三曰:刑乱国用重典”。{69}“刑乱国用重典”这一古训被后人千百次引用,很少受到批判眼光的认真审视。我们要问:

  第一,谁授予执法官“用重典”的权力?在中国古代,这似乎不成问题:当然是王朝的主宰者。但存在不能证明其合理。所有王朝取得政权的途径都不外乎武力争夺和阴谋篡权。如果能证明武力是通向刑罚权的合理途径,还应当承认大大小小的“山大王”们也都拥有此种权力。同样,通过阴谋获得刑罚权也是合理的。这显然很荒唐。

  历史上王朝更迭、皇帝轮换犹如走马灯,背后上演着一幕幕闹剧、丑剧。事实上,只有世世代代生于斯长与斯的人民才是真正的主人。人人都拥有权利,但人与人在直接和间接交往中,权利之间会发生冲突,所以人民将自己的一部分权利授予社会管理者,以便调节权利冲突和保护其基本的权利。国家权力的合理、合法性也就由此产生。

  因为人民从未授权,所以严格地说,历史上所有的王朝及其统治者都不拥有对百姓“用重典”的权力。

  第二,“重典”没有被明确限定于法律框架之内,是否合理?“重典”即重法,“中典”,即“常行之法”。{70}“重典”显然没被限定于常法之内,因而不是常法范围内的从重。这意味着社会管理者可以在法律规定外寻找治平之道。统治中国的人,为达到一定的政治目标,制定政策,发布命令,强迫人民服从,所以法律与政策经常难分彼此。法律是稳定的行为规范,它是政府进行管理的行为准则和不可任意超越的权力界限;是人民日常生活的行为准则,它明确告诉人民什么事情不能做,做了就会受处罚,而只要不做这些事情,就有不受干涉的自由。把法律框架之外的处置权交给社会管理者,则社会管理者的权力就不再有任何合理的界限,人民的权力也不再有任何可靠的保障。因此,赋予社会管理者以不受法律制约权力,或迟或早一定导向对人民基本自由权利的剥夺。

  第三,“重典”是加强镇压,但没有划出一条不可超越的底线,这意味着什么?“刑乱国用重典”中,重典的内涵不论是什么,都与加强镇压有关。一般说来,政府调动社会资源的能力特别强,用高压手段对付弱小的个体或相对弱小的群体时常能奏效,最极端的手段可以造成一定范围的生灵毁灭——而这可能是最彻底的镇压。因此,合理的政治设计必须限制社会管理者的刑罚权;而没有底线的“重典”,则是通往酷刑和暴政的坦途。

  “盗贼重法”的逻辑是:对于某些特定地区的“盗贼”重加惩罚,能遏制其活动,这是对“刑乱国用重典”传承。但如果加重处罚的措施效果不明显,肯定可以找到许许多多加重、再加重的处罚办法,直到掌握权力的人感到目的已经达到。自从实施“盗贼重法”后,宋朝处罚“盗贼”的手段层出不穷,其中颇有些不人道的事例:

  因河北、京东等地“盗贼”活动猖獗,熙宁十年(1077)五月,检正中书户房公事安焘受命“体量河北、京东等路盗贼”。他提出的几项建议得到皇帝许可,其中包括:“强盗虽杀人,为首者能捕斩死罪两人、为从者捕斩一人以上,并免罪给赏。”{71}安焘的目的是分化“盗贼”,令违法者立功赎罪,但具体手段不仅不合理,简直就是恶法。首先,它授予强盗以执法和审判权。捉捕“盗贼”、定罪处刑分属执法和审判权,代表社会公道,应该掌握在清正廉明的专业人员手中,怎能交给“盗贼”执掌!其次,它违反了程序性规定。任何人都有通过审判定罪处刑的权利,没有经过事实认定、罪名适用、依法定罪等必要程序的人,如何确定其犯了“死罪”?再次,为诬陷栽赃打开了一道大门。刑罚权是国家的一项不可以出让的垄断权力,只有这样才可能阻止任何私人滥用刑罚,或以法律的名义打击异己、牟取私利,从而切实保护人们的生命财产等权利,所以中外各国大都经历了取缔私刑,刑罚权归公的历史时期。盗窃案发,官府追捕,如果可以交出一两个死人,换取“原罪给赏”,实在是件值得罪人惊喜和庆幸的事:反正死无对证,只要心狠手辣,做足诬陷栽赃的功夫就行。而被盗贼“捕斩”的人却可能没有任何过犯,或者罪不当死。

  发生在清代的一个案件应当引起人们的深思。一位正派廉洁的官员被谋杀,影响很坏。事情报告到皇帝那里。依照皇帝命令,一个出卖这位官员的仆人的心脏被挖了出来,“作为祭品摆放在这位官员的陵前,以安抚死者的魂灵并威吓其他不法分子。”{72}这类野蛮刑罚在中国古籍中并不多见。但是,一个社会只要敞开着为加强威慑而背离法律规定的大门,类似行为,或者更野蛮行为的存在皆非咄咄怪事。

  “刑乱国用重典”的理念在中国源远流长,影响既深且广,根源来自不受约束的王权和由此产生的法律工具主义的意识形态。因此,治国者可以超越法律的规定;可以用一切有效的方式实现短期政治目标。王安石和司马光都是日理万机的朝廷高官,都注重眼前政治目标的实现,他们又生活在“盗贼重法”尚未引起普遍反感的时代,对“重法”持基本一致的立场有其必然性。 

  避免历史悲剧重演的必经之路是政治和观念的变革。既然国家的主人是人民,既然权力来自人民的授予,统治者的权力就应该受到限制,与其把刑法的目的说成是为了镇压违法犯罪,不如视之为保护人民权利的工具。

  就刑法而言,镇压和保护是一件事情的两个侧面,但强调哪个结果全然不同。先看镇压说。镇压了违法犯罪分子,可以直接间接地保护人民。进一步的推论是,更加酷烈的镇压可能使人民得到更好的保护。因此,这种观念不能防止处罚过当,容易导致法外执法。再看保护说。刑法是为保护人民的权利而惩罚违法犯罪。这是一种防御性姿态,前景是一张严实细密的保护网。人民的基本权利,包括自由、平等、安全、受到公正对待等等,都在保护网中。因此,保护说本身倾向于反对用刑过当和超越法律框架的行为。

  就实践和理想层面而言,镇压说属于实用主义,保护则说属于理想主义。镇压说注重实效,但容易忽略原则和理想。中国古代两种法律传统的矛盾、“盗贼重法”对法律原则的背离,都与镇压理念脱不开干系。保护说要求法律原则与实践的统一,要求法律实践逐步向理想靠拢。

  就法律体系的完整性而言,镇压说主动进取,不一定期待法律体系的完备。法律体系完备,各项要件应有尽有,既为执法提供了依据,同时也带来了限制。体系不完备,便难以阻止法律之外寻求更有效的镇压手段。建立在道德和实践合理性基础上的保护说却要求完备的法律体系:包括法律制度的稳定、一致和一贯性,不为短期政治目标而干扰破坏法律;法律体系中,各类实体法、程序法等,明确规范,严整有序等等。总之,人们只要不违法就不会受到法律制裁。

  也许有人说:盗贼盛行,肆无忌惮,我们不来点硬的、狠的,是对“盗贼”的软弱和纵容。做到功德圆满,确非易事。但即使为了医治短痛,也还有其他方式。训练有素的执法队伍同“盗贼”作不懈的较量,就是比较可靠的办法。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,这种必定性要求司法官员谨守职责,法官铁面无私、严肃认真,而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕的刑罚更令人印象深刻。因为,即使是最小的恶果,一旦成了确定的,就总令人心悸。”{73}

  保护说看上去被动、柔弱,却是抗拒“刑乱国用重典”传统思想的有力武器。它有利于限制政府的权力,避免刑罚的非人道倾向,使人民真正信赖和积极遵守法律,并为中国实现依法治国带来希望,否则循环千百年的悲剧还会在中国不断地上演。

  《新五代史》卷30《苏逢吉传》载:“是时,天下多盗,(苏)逢吉自草诏书下州县:‘凡盗所居本家及邻保皆族诛。’或谓逢吉曰:‘为盗族诛,已非王法,况邻保乎?’逢吉恡以为是,不得已但去族诛而已。于是,郓州捕贼使者张令柔尽杀平阴县十七村民数百人。卫州刺史叶仁鲁闻部有盗,自帅兵捕之。时,村民十数共逐盗,入于山中,盗皆散走。(叶)仁鲁从后至,见民捕盗者,以为贼,悉擒之。断其脚筋,暴之山麓,宛转号呼,累日而死,闻者不胜其冤。而逢吉以仁鲁为能,由是天下因盗杀人滋滥。”宋人评论:“其法可谓重矣,然盗贼不为衰止。”{74}这是发生于五代的史事,应当永远牢记的惨痛教训。



木笼示众的清末犯人


【注释】

{1}蔡絛:《铁围山丛谈》卷1。 {2} 《周礼·秋官司寇·大司寇之职》。 {3}欧阳修:《文忠集》卷98《再论王伦事冝札子》。 {4}李焘:《续资治通鉴长编》(以下简称《长编》)卷344,元丰七年三月乙巳。 {5} 《宋会要·兵》11之26-7。 {6} 《长编》卷344,元丰七年三月乙巳条载:三人以上结伙抢劫,以及盗窃之外,“复杀官吏,及累杀三人,焚舍屋百间,会群行于州县之内,劫掠于江海船筏之中”等,均属重法人。 {7} 《长编》卷344,元丰七年三月乙巳。 {8} 《宋会要·兵》11之26-7。 {9}据治平四年六月二十三日,刑部对治平三年四月诏书的复述增补,见《宋会要·兵》11之27。 {10} 《长编》卷398,元祐二年四月戊戌。目前尚未见到福建重法地也适用权宜指挥的记载。 {11}按问欲举自首,意思是即将刑讯前主动交待罪过。 {12} 《春秋左传注疏》卷15,僖公二十八年。 {13} 《荀子·正论篇》。 {14} 《汉书》卷23《刑法志》。 {15} 《长编》卷82,大中祥符七年四月丙寅。 {16} 《长编》卷150,庆历四年六月癸卯。 {17}范祖禹:《范太史集》卷22《转对条上四事状》。 {18} 《宋会要·兵》11之26-7。 {19} 《长编》卷344,元丰七年三月乙巳。 {20}康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,商务印书馆1991年版,第164页。 {21} 《尚书·大禹谟》。 {22}《孟子·公孙丑上》:“行一不义,杀一不辜,而得天下,皆不为也”。 {23} 《旧五代史》卷110《周书·太祖纪》。 {24}窦仪等:《宋刑统》卷19《强盗窃盗》。 {25}范祖禹:《范太史集》卷24《乞除盗贼重法状》。 {26}《长编》卷385,元祐元年八月甲辰:刑部言,“重法地分劫盗,因按问首告减等,依常法妻子不缘坐。” {27}《长编》卷1,建隆元年十月壬申。 {28}《长编》卷8,乾德五年正月辛卯。 {29}《宋史》卷61《五行志》。 {30}《长编》卷7,乾德四年八月乙卯。 {31}《长编》卷105,天圣五年七月丙辰。 {32}《长编》卷127,康定元年六月壬寅。 {33}《长编》卷143,庆历三年九月丁丑。 {34}包拯:《包孝肃奏议集》卷9《再请移那河北兵马及罢公用回易》。 {35}《长编》卷133,庆历元年八月甲午。 {36}包拯:《包孝肃奏议集》卷5《请速除京东盗贼》。 {37}《长编》卷217,熙宁三年十一月戊申。 {38}曾巩:《元丰类稿》卷21《程嗣恭、祖无颇、程博文开封府推官制》。 {39}《长编》卷218,熙宁三年十二月乙丑。 {40}参见《长编》卷305,元丰三年六月丙辰;《中吴纪闻》卷4《孙积中(载)》。孙载,元丰六年闰六月在知考城县任上,见《长编》卷336,元丰六年闰六月癸巳;《长编》卷346,元丰七年六月。 {41}《长编》卷239,熙宁五年十月丙戌条载:“京东多贼盗”。 {42}《长编》卷277,熙宁九年七月辛酉。 {43}《长编》卷280,熙宁十年二月乙未。 {44}《宋史》卷319《刘攽传》。 {45}陈师道:《后山集》卷12《披云楼记》。 {46}《宋史》卷22《徽宗纪》。 {47}曾巩:《元丰类稿》卷13《齐州杂诗序》。 {48}王称:《东都事略》卷92;洪迈:《容斋随笔》卷16《治盗法不同》。 {49}《宋史》卷444《晁补之传》。 {50}《长编》卷478,元祐七年十一月乙酉。 {51}元祐二年,棣州不在重法地名单中,究竟是记载缺漏还是已被排除出去,尚无法断定。 {52}《长编》卷344,元丰七年三月乙巳。 {53}《宋会要·兵》11之26-7。 {54}赵彦卫:《云麓漫钞》卷9。 {55}曾巩:《元丰类稿》卷14《送李材叔知柳州》。 {56}《长编》卷398,元祐二年四月戊戌。 {57}《长编》卷465,元祐六年闰八月戊辰。 {58}范纯仁:《范忠宣奏议》卷上《奏减江淮诸路盐价》。 {59}《长编》卷222,熙宁四年四月丙子。 {60}《长编》卷344,元丰七年三月乙巳。 {61}S. F. C.密尔松:《普通法的历史基础》中国大百科全书出版社1999年版,第474页。 {62}《长编》卷281,熙宁十年四月癸未。 {63}《宋史》卷199《刑法志》。 {64}陈师道:《后山集》卷12《彭城移狱记》(元祐七年六月十五日记)。 {65}范祖禹:《范太史集》卷22《转对条上四事状》。 {66}秦观:《淮海集》卷17《盗贼中》。 {67}蔡絛:《铁围山丛谈》卷1。 {68}《宋会要·兵》12之15。 {69}《周礼·大司寇之职》。 {70}郑玄注,贾公彦疏:《周礼注疏》卷34《秋官司宼》。 {71}《长编》卷282,熙宁十年五月。 {72}卫周安:(Joanna Waley-Cohen)《清代中期法律文化中的政治和超自然现象》,《美国学者论中国法律传统》清华大学出版社2004年版,第436-437页。 {73}贝卡利亚:《犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版,第59页。 {74}范祖禹:《范太史集》卷22《转对条上四事状》。

责任编辑: 曾德雄