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对一起同性卖淫案的法理学解读

郭晓飞

【内容提要】 对同性间卖淫定罪既没有明文规定,又不是立法者原意,而目的解释的尴尬在于社会没有主流道德来调整同性间性行为的"风化"。自由解释要受到一定限制,在最高人民法院都没有把握作出司法解释的前提下,基层法院作出有罪判决是不妥当的。法律对同性恋的不置一词究竟是权力的无意识缺失还是有意识忽视?维持这种状态已不足以应对司法实践中的混乱,中国传统社会对同性恋的宽容也不能适应人权背景下同性恋权利的保护,所以无论是惩罚还是保护,都需要明确的立法或解释。

   同性恋问题在中国大陆存在吗?或者说,是值得研究的存在吗?我相信这在法学界还是个问题,舍此便不能解释法学界对这一问题的集体沉默和立法上的无所作为。一个当红歌星的遇刺为传媒提供了谈资,并引发了公众对于这一存在了几千年的行为的讨论。这样一个问题更多的被艺术表现,前卫的艺术似乎天然垂青这样“人性化”的题材。即使是作为学术问题,医学、心理学、社会学也在这一领域取得一定成果,比起千变万化的社会生活,法律显得笨拙和保守是可以理解的,可是法学不一定要笨拙和保守,即使法律的变化落后于社会的变化是可以理解的,我们还是不能原谅法学不仅相对于其他学科是落后的,而且相对于司法也是迟滞的。所以当生活中鲜活的案例摆在司法者案头的时候,他们不仅在正式的立法解释和司法解释那里遇到一些困惑,而且在法学家的非正式解释那里也难以找到帮助。当我们经常批评传媒猎奇的时候,也要反思一下我们的法学者是不是过于正经了,如果我们的生活本身没有那么正经的话,或许我们也需要关注一下这些边缘话题。

    首先还是要介绍一下这个案例:江苏省首起涉嫌组织同性卖淫案因其特殊性和涉及法律盲点而备受社会关注。据检察机关指控,自2003年1月以来,李宁先后伙同刘某、冷某等人经过预谋,采取张贴广告、登报招聘“男公关”的手段,招募和组织多名男青年在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧,与男性消费者从事同性卖淫活动;已查明他7次组织卖淫活动,从中牟取暴利12.47万元。此前,检察机关在警方提请批捕后,对其情节的定性有过一些争议。我国《刑法》第358条规定的“组织他人卖淫活动”对组织同性卖淫行为没有明确的界定,按照“法律无明文规定不为罪”的法律原则,李宁等人应当“无罪释放”。于是,检察院起初作出了不批捕的决定,当时李宁等人的拘留时间已满30天,警方在向检察院申请复议的同时,将李宁等人释放。可是检察院复议的结果仍然维持原有意见。鉴于案件的特殊性,检察院、警方将此案向上级部门汇报,江苏省政法部门召开了案件研讨会。会议决定立即由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院随即向全国人大常委会作出汇报,最终由人大常委会作出口头答复:组织男青年向同性卖淫,比照组织卖淫罪定罪量刑。法院经审理认为,刑法中“组织他人卖淫行为”中的“他人”既指女性,也包括男性;遂以组织卖淫罪判处李宁有期徒刑8年,罚金人民币6万元。①

    对于这样一个典型的刑法案例,为什么会选择运用法理学的而非刑法学的进路,不仅仅是因为“卖什么吆喝什么”,作为一名法理学专业的博士生,要在刑法学的“专业槽”(陈兴良语)内刨食吃确实没有信心,②更重要的是我一直以为法理学的特征就在于以专业化程度的降低为代价换得了更为宽阔的视角,以及同制定法拉开一定距离的超越性,法理学者更类似于“一般知识分子”而部门法学者更类似于“专业知识分子”。这些年来法理学面临着深刻的学科危机,正如苏力所总结的:“一方面法学理论著作不断出版,而另一方面,各部门法学者对教科书法理的关注日益弱化,甚至不加理会。尽管法学理论研究者们做出了种种努力,在一些重大的国家政治性决策上也产生了一定的影响,但对部门法的发展几乎看不出任何影响。事实上如何沟通理论与实践的问题确实是当代法理研究者面临的一个尴尬。”③部门法学者对法理学的诟病时有所闻,再看看部门法学者在部门法哲学领域里所做的很好的研究就可以知道不能把法理的危机看作是理论的危机,事实上如果部门法纷纷建立自己部门法哲学的时候,作为过于一般化过于普泛的法理学遭受冷遇也就在情理之中了。不过既然部门法学者可以让实践飞升而有所超越,那么法理学同样可以让超越附着实践而对现实生活有所指导。

    事实上近些年所争论的很多问题,比如婚姻法修订、“二奶”继承案、黄碟案、对于少女卖淫的司法解释的争论等等,都有法理学者的积极参与,④当列出这些具有法理因素的争议时,我发现这些论争都同“性”有关系,法学作为跟人有关的学问研究到深入的层次必然跟人性有关系,而“性”又是很能体现人性的一个领域,所以法理学不能不更多的关注“性领域”,而且从法社会学的角度,我们也可以看出时代的变迁在这样一个领域有着很多的投射,所以我们也就很能理解在清末修律的过程当中,“礼教派”和“法理派”的“礼法之争”有一个重大的问题就是关于“无夫奸”是否应该治罪。⑤事实上西方的法理学道德和法律关系之争也在“性领域”摆开战场。⑥由此我相信对于这样一个同性卖淫的案件,法解释学、法社会学是可以为深入分析提供一些工具的,所以我的解读进路也是在这两个层次上展开,而法哲学的视角也会贯穿在规范分析和社会分析的过程当中。

一、法律解释学的解读——在“妇女”和“他人”之间

    法律解释学在中国法学界的兴起和职业法律家群体在中国的兴起是同步的,而法律解释活动作为法律实践的核心环节,必然也将随着法律实践活动的深化而得以深化,法律解释学也将在这个过程当中得以提升。我们利用法律解释学的工具进入到本案这样一个陌生的领域里,相信会有一些新的发现。本案被披露以后,不管是在传统媒体还是网络上都进行了大量的程序上或者实体上的评论,我们选择其中的核心问题即性别的问题展开讨论。围绕着我国刑法第358条规定的“组织他人卖淫”中“他人”性别的不同看法,大家对一审的有罪判决是否遵守“罪刑法定”原则得出了各自不同的结论。

    不支持判罪的一方认为有罪判决是“复活”了类推制度,违反了罪刑法定的原则,理由是:“组织卖淫罪的‘卖淫’一词,我国刑法理论界的权威解释是:以与他人发生不正当性关系,以出卖肉体为代价,换取各种物质或非物质利益的行为,通常表现为妇女向男子卖淫,有时也可以是男子向妇女卖淫。(《刑法学》,高铭暄主编,北京大学出版社1998年版)同时,大众对卖淫一词的通常理解是:妇女出卖肉体。(《现代汉语词典》1985年版)无论是大众的理解,还是权威的解释,都没有把‘同性向同性提供性服务的行为’理解或认可为组织卖淫罪中的‘卖淫’行为。” ⑦

    支持判罪的一方不同意这样的解释。陈兴良教授在《今日说法》节目中面对主持人类似的提问是这么回答的:“汉语大词典这个语言解释相对来说是比较滞后的,它滞后于社会生活,但是客观事物总是发展的,因此我们语言的含义也会随着社会生活的变化而变化。比如说我们现在有一种叫法叫‘马路’,那‘马路’这个词怎么来的,指的是过去走马的路,马车走的路。现在我们把走汽车的路也叫马路,也就是这个词它所产生的时候,所指的那种情况现在已经变化了,以前可能是单指,现在是复指,以前可能没有那么宽的外延,但是现在外延丰富了,你就要根据客观事物的发展来理解它。当然任何语言都有个界限,你不能超出这个界限。”⑧显然这里用的是刑法学客观解释的方法,不过在说服力上是有欠缺的,把“公路”理解为“马路”是当然解释,因为时代的变迁已经使得任何一本词典不会在这个问题上有疑义,如果以此来类比“同性卖淫”之于“异性卖淫”,我们只能得出一个结论说“这样的类比也是当然的,不需要查字典我们也知道”,这远没有成为法学界的共识。

    张明楷教授在他的教材中虽然认为“他人”包括“男人”,但是也认为卖淫是指“以营利为目的,与不特定的异性性交或从事其他淫乱活动。”⑨在这里我要做一个简单的分析,为这种查字典和教科书式的文理解释做一些辩护,因为法律是权威的,字典也是权威的,虽然法律经常对语词有着不容分说的不同于字典的解释,这常常被称作“法律语言的暴政”,然而当“卖淫”在法律中没有得到明确界定也就是没有处于法律的“暴政”之下的时候,字典的解释未尝不可以是文理解释中比较好的方法之一,当然,字典总是落后于社会生活的,可是法律不是也常常被我们认为落后于社会生活吗?当我们的判决要对一个人的生命或者自由造成影响的时候,我们的刑法为什么就不能保守一些呢?“从旧兼从轻”的时效观念为什么不可以运用在语词的解释上呢?同样的道理,刑法学者的教科书也可以在一定程度上反映职业法律家群体的法律观念,尤其是在中国,教科书更多的体现了法学界的通说,所以当我们没有看到一本教科书在这个问题上明确“同性间的卖淫”属于“组织卖淫罪”的范畴时,当然可以认为刑法第358条规定的“组织卖淫罪”是不明确的。

    法律解释当然不仅仅是查字典和教科书能够解决的,即使是文理解释也绝非这么简单,否则我们的法官只需要字典、权威教科书、法条就可以完成解释任务。支持有罪判决的一方还列出了1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》的通知中第9条有关规定“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’,主要是指女人,也包括男人。”⑩既然司法解释明文规定“他人”可以包括“男人”,那么有罪判决当然不违背罪刑法定了。此说法体现了这样一种逻辑:既然明文规定了“他人”也可以是男人,而嫖客主要是男人是不需要法律规定的,以性来换取金钱叫“卖淫”并不违背大众的法律意识,所以当然可以作出有罪判决。但是这样的逻辑链条当中有一个小问题,虽然在传统意识里嫖客主要是男人,可是这是以异性恋为背景的男权社会里的意识,而当法律准备为同性之间性交易定罪的时候,就不能不考虑男人卖身给哪一个性别的问题,而考虑这样的问题可能就要超越文理解释上升到论理解释,来探究立法者原意或者进行目的解释了。

    梁慧星对法意解释是这么界定的:“是指对一个法律条文作解释时,从法律的起草和制定过程中的有关资料,如立法理由书、草案和审议记录等,分析立法者于制定法律时所作价值判断及所要实现的目的,以推知该法律条文的立法者意思的解释方法。{11}在1997年的刑法中有“强迫妇女卖淫”,在新刑法中改为“强迫他人卖淫罪”(新增加了组织、引诱、容留、介绍等罪状),从这样一个沿革我们可以看出,立法者确实有意要扩大这样一个罪的阿的性交易。更重要的是,我们通过体系解释的方式可以看出,立法者对于同性之间的性行为没有任何调整的意图,因为如果立法者认为同性之间可以有性行为并且需要刑法调整,那么我们刑法中的强奸罪为什么受害者只能是女性呢?而且相比较来说强奸罪比组织卖淫罪更严重,因为后者被很多国家认为是无受害人犯罪,而前者直接侵犯到公民的性的自主权。我们可以用比较解释的方法来证明以上质疑是有道理的,遍查各国的刑法我们可以得出一个明确的结论,就是只要在组织卖淫方面包括了同性,那么强奸罪的犯罪对象也可以是同性。《法国刑法典》第222—23条规定强奸罪的受害者是“他人”,第225—5条“淫媒谋利”中的犯罪对象也是“他人”。并且处罚都较轻,5年监禁是最高刑(而我国5年有期徒刑是起刑点——引者注)。{12}其实说立法原意没有囊括同性间性交易并不奇怪,因为同性恋者并不是中国法律的主体,他们是作为一个男人或女人而进入法律视野的,而不是作为同性恋者。同样的,强奸幼女可成立“强奸罪”,而强奸幼男,却只能成立“猥亵儿童罪”,使得同样严重的罪行却承担轻重不同的刑事责任。作为大陆法系制定法为主的国家,法学家对于立法是很重要的,可是我们很少看到有法学者研究过这个问题。所以可以得出结论:立法者没有要惩罚同性间性交易的意思,要想加之于罪只能求助于目的解释,也就是“根据刑法规范的目的,阐明刑法条文真实含义的解释方法。”{13}

    “组织卖淫罪”侵犯的客体是“社会风化”,而同性卖淫和异性间卖淫是同样性质的侵犯了社会风化,所以应该以“组织卖淫罪”来定罪。以这样的逻辑来作出有罪判决当然不能说是错案,然而法解释学本来就是“变色龙”(波斯纳语),每一个案件都类似于“橡皮泥”,其实“欲加之罪,何患无词”表达的就是这样的意思,这个谚语本身就提醒我们要谨慎对待解释话语的复杂多样。而即使是这样,还是可以有相反的意见再把“橡皮泥”捏成另外一个样子,那就是当我们谈到社会风化的时候完全忘记了这个社会并没有调整同性性关系的“风化”。我们经常听到用“男盗女娼”来表达一种道德愤恨,这个词本身就说明了往往不同的性别有不同的违反社会规范的模式,我们经常听到“男女授受不亲”,什么时候听到过“男男授受不亲”?说到这里其实我们就很清楚了,法律对于同性恋调整的空白不是没有原因的,主流道德也忽视了这样一些行为的存在,所以如今同性恋者没有权利没有义务的状况是其来有自的。而结束这样的状态,刑法已经准备好了吗?最高法院的司法解释常常超越立法者原意而带有制定规则的特点,即使是这样,这一次也没有把握对此案作出司法解释,而是上报人大常委会,那基层法院有多大的权威来实现这样大的转变呢? 

    传媒关于此案的不同观点的论争都是在罪刑法定的框架下进行的,实质上双方在抽象肯定这样一个基本原则的同时,对于具体实现这一原则的形式还是有不同看法的。出于对前现代司法擅断的警惕和防范,罪刑法定原则是典型的带有启蒙色彩的话语,在我们时间不长的法治进程中,这样的启蒙有着不容置疑的正当性,体现了一种“政治正确”。在提交给全国人大二次会议的《最高人民法院工作报告》中,对一些提法进行了严格的推敲,报告原稿写道,“力求司法解释准确体现立法原意,充分反映民意”,在正式报告中去掉了“充分反映民意”的字眼。{14}贝卡里亚在启蒙时代也提出了这样的观点:“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者。”{15}然而在案件审理过程中完全排斥法官的自由裁量权是不可能的,因为成文法的确定性遭到了质疑,成文法可由人之完美理性而达到逻辑自足的信念也屡屡在现实面前碰壁,更重要的是今天所面临的环境也同启蒙时代大为不同,有学者从理想类型的角度提出了从“压制型法”到“自治型法”再到“回应型”法的转变。{16}我对这样一个模型的解释是从毫无约束的司法专断,到严格的法条主义,最后是一定程度的司法能动,强调目的在推理中的作用。事实上这些年来在法学界也有对于“严格解释”以及“自由解释”的一些观点(对应于“主观解释”和“客观解释”)。我们也看到有一种倾向就是对于法官在自由裁量中作用的强调。{17}可是我想即使是强调自由解释的学理也不会忽视民法和刑法在自由解释程度方面的不同,民法因为更多地不牵涉到公民生命和自由的处置,所以相比于刑法而言,有更多的自由裁量的余地。比如在辛普森涉嫌杀妻案中,在刑事审判中被判无罪的被告却在民事审判中被处以巨额民事赔偿。而我们知道有一些国家的民法(比如瑞士)规定了法官不得以法无明文规定为由而拒绝审理,可以适用习惯法甚至可以制定新法,而在刑法上很谨慎地避免在民法解释中常见的“成文法漏洞之补充”。可是对于我们分析的这种类型的案件而言,却出现了相反的结果。2002年在北京朝阳法院审理了一起离婚案件,女方向法院起诉离婚,因为丈夫是同性恋者,所以认为丈夫对于感情破裂应该承担过错赔偿责任,而法院认为男方的过错不属于婚姻法列举的过错赔偿的范围,所以没有支持原告的请求。{18}其实法律中的“有配偶者与他人同居”同样没有明确“他人”性别的范围。这样的对比得出的结论是,实践生活中的司法解释在这样一个领域是同法理相违背的,就是说在民法领域法官遵循了严格的法条主义,而在刑事案件中法官遵循了目的解释的自由裁量。

    分析到这里其实已经可以为我们的法律解释做一个小结了,那就是在一个多变的社会中,法律形式主义必然会和能动的司法保持一种平衡,而刑事法律相比民事法律而言应该有更严格的解释限制,如果说“他人”中的“男人”和“女人”都需要司法解释的话,那么从“异性恋的卖淫”到“同性恋的卖淫”更需要司法解释。我们不能仅从法官的正当的自由裁量的角度来理解这样一个案件,后边的分析会让我们认识到在同性恋领域里白纸黑字的明确化有多大的意义。另外我们还应该注意到本案的一个细节,那就是当案件的请示送到最高人民法院的时候,最高法院没有像往常一样做一个司法解释,而是又向人大常委会做了汇报,为什么最高法院都没有把握的案件,一个基层法院可以作出决定呢?人大常委会的口头答复又在何种程度上可以作为定罪的依据呢?这些都已经超越了法律解释的范围了,或许我们必须转入到社会学的领域来检视这个案件。

二、法社会学的解读——在“明确性”和“模糊性”之间

    在中国当前的法治语境里,强调法律规范的重要性以防止司法擅断具有无可厚非的正当性,我在上边的分析也深受这样思维的影响,然而接下来的分析也许会是另外一个思路,那就是即使是不对法律进行“咬文嚼字”式的解释,也不一定得出有罪的结论,因为在下边的分析中对于案件本身或许有着太多的疏离,所以没有采用所谓的“社会学解释”的框架。而自法社会学打破“法律就是法律”的金科玉律之后,我们基本上可以接受法律发展的重心其实并不在立法和司法,而在于社会本身。其实即使我们出于对于“人治”的警惕而夸大严格遵守法律规范的重要性,这样的强调也会在改革和转型这样的社会大背景面前打一些折扣。正如一位学者所言:“案件多样性的增强削弱了法律条文主义,而法社会学正是在这个条件下兴起并迅速发展起来的。”{19}正是在这样一个体现多样性的案件中,被我们忽略的人群得以浮现,我们模糊的法条也得以凸显,法学相对于社会学的视野狭窄更是暴露无疑。

    事实上关于同性卖淫的案件在全国已经不是第一次发生了,而这一次之所以引起了更多的注意是因为人大常委会的介入。1998年发生在成都的一起同样类型的案件是以不起诉的方式结案的,{20}而此后发生在北京和上海的两起同类案件作出了有罪判决。正如上文所揭示的,考虑到本案中最高法院向人大常委会汇报而非自己作出司法解释,我们不难得出结论,对于这样的新情况,法院并没有做好准备来应对,事实上针对同性恋这一新领域的司法判断很难是明确的、一以贯之的。1996年,美国最高法院支持了同性恋者的权利,认定科罗拉多州的一项宪法修正案是无效的,这项修正案旨在反对在本州通过禁止歧视同性恋者的法案;而在1998年的判决中,却支持了辛辛那提一项同样内容的修正案。{21}这样的一个不明确是一种合理的存在,因为毕竟这是全人类面对的新领域,这样的“合理性”是从它可以在社会中找到原因这样一个意义上来理解的,而绝不意味着我们可以把这种模糊正当化。之所以不赞成本案中基层法院的有罪判决,也是因为这样的“对付过去”的判决让我们无视法律对于同性恋性活动的漏洞和空白。而基层法院是不足以应对这样的空白的。我们可以考察一下罪刑法定之前的类推制度,就可以知道哪怕是在旧刑法的体制下,基层法院的自由裁量也受到很大限制。新刑法颁布以前对于类推制度是有严格条件的,那就是类推的案件“应当报请最高人民法院核准”,而类推制度的废除反而使得类似的自由裁量缺少了制度约束,那么对于同样类型的案件作出不同的判决所导致的司法适用的不统一也就是必然的了。而这同罪刑法定原则建立的本意也就背道而驰了。同样的思路并且跟同性恋有关的一个变化来自于“流氓罪”的废除。“流氓罪”在一定时期曾经处罚过成人间同意的同性恋行为,所以这个罪的被废除和西方的“同性恋行为的非罪化”达到了一样的效果,但是也正因为如此,新刑法颁布以后同性间性行为的规范彻底无法可依,被搁置在真空状态,同性间的猥亵和强奸都将因为类推制度和“流氓罪”的取消而无法可依。这么说绝非是要反对取消类推制度,而是说我们在立法的时候是不是始终没有把同性恋人群纳入到视野之内,以至于当他们受益于罪刑法定的时候却陷入法律真空状态中。

    同样的模糊性还体现在人大常委会的态度,本案的判决显然是受到人大常委会态度的影响,可是我们很难想象判决书当中会引用人大常委会的口头答复,事实上因为口头语言的转瞬即逝也很难对当事人有说服力,正所谓“口说无凭”。这样没有公信力的结果已经出现,因为是口头答复,所以媒体上出现了两个版本(前边所引案件中是其中一个版本),另外一个版本是:对李宁等两名组织同性卖淫者,立即采取刑事强制措施。{22}最高法院向人大汇报本身已经说明了这是个疑难案件,而支持定罪一方认为“法律有明确规定”,显然是太过于乐观了。汇报本来暗含的要求是对同类行为的定性给予更明确的规范,而口头答复本身已经证明这样的案件将继续模糊下去。

    通过这个案件,我们还可以从不同机关的态度上看出来各自在对同性恋领域的认识上或模糊或明确的不同。事实上人大常委会在同性恋领域相对于法院来讲是更陌生的,而公安局在这些机关当中是态度最明确的。2001年1月28日公安部下发了《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》里规定:“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财务为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。”相对于人大常委会不接触司法实务,相对于法院的被动性,公安局对于社会上的边缘行为当然有着更多的理解,因为他们与社会有着更广泛的接触,而批复对于“卖淫”的新界定当然就体现了这一点。在本案中公安部门要求复议、向上级请示,积极要求定罪,都可以体现对于同性卖淫有着更直接和明确的认识。知识和权力的关系也就这样体现出来了。

    也许还有另外一个纬度来分析同性恋者在法律中的缺席,那就是语言的纬度。这个启示来源于争论中对于字典里“卖淫”定义的论述,被我们指为权威的字典在词义方面的无知,是不是可以对应于同样权威的法律的无知。中华人民共和国成立以后,新政权革故鼎新,很多职业和人群都在这样一个洪流中被荡涤或改造,所以我们的字典中曾经少了很多字词,或者是称作“旧时如何如何”。语言学家陈原曾经这样指责一部分编辞书的人:“一遇到‘娼妓’、‘卖淫’、‘通奸’这样的词,就惶惶不可终日,极左的形而上学家们就会提出这样的质问:你们这些东西把青年引导到哪里去呀?”{23}如果字典中曾经消灭掉了很多词汇和人群,法律中这些词汇和人群的消失为什么不可能是同样的道理呢?旧刑法中关于卖淫的罪名是非常简单的,这样的简单对应的是当时社会生活中“卖淫”现象的相对简单,社会生活的复杂化使得法律也相应的复杂化,“砸烂公检法”的年代恰是人们认为社会生活简单化到已经不需要法律的年代,我们生活在一个客观的世界当中,可是我们更生活在一个语言的世界当中,爱斯基摩人对于雪的叫法一定多于我们,而重视宗法伦理的中国不会像英语世界那样用一个词可以同时指称“姨”和“姑”。同样的道理,法律对于同性间性行为规范的缺失是因为立法者认为我们生活在一个异性恋的世界里,而这样的解释或许可以再进一步,那就是本来立法者的无意缺失演化成了后来解释者的故意模糊。因为同性恋者出现在惶惶典章当中,哪怕是要惩罚他们也是不能说出来的。

    在美国著名的BOWERS VS HARDWICK案中,支持“反肛交罪”合宪的法官在判决意见中写道:“布莱克斯通描述‘那著名的反自然罪’是远比强奸更严重的罪孽,一个极其可恶的行为,提到它的名字都会使人性蒙羞,是一个不能被命名的罪。”{24}这样的解释相对于西方来说是可行的,因为那里有着基督教背景谴责同性恋行为的传统,而中国传统中却少有这样的歧视,但是我们在五四以后接触了太多的西方意识和西方话语(具体的过程下边还会谈到),为什么不愿意有明确的立法解释或者司法解释?我的理解是如果要把惩罚明确化,附带的结果是承认同性间是可以有性行为的,而一旦惩罚明确了,就很难再拒绝给予这个群体以权利了,事实上哲学家福柯把这个问题说得清楚:权力是作为一种召唤的机制发挥作用的,它吸引、取出它所关注的这些稀奇古怪的东西。{25}对于同性恋群体的法律规制采取模糊性的策略,或许是立法者有意识的选择,通过避免承认他们的存在从而避免应对他们的权利诉求,就是避免他们成为法律中的主体,当然也不能排除是立法者还没有足够的知识来应对,从而无意识的避免明确规定,不管是有意识还是无意识,总之我们的模糊策略已经受到了鲜活生活的挑战,这样的模糊即使可以维持也将难以长久了,从公安部对于同性之间有卖淫行为的批复中我们已经可以看出来这样的迹象,相比于上个世纪公安部的一个批复{26},这个批复就要明确得多。

    我们已经对于模糊性进行了很多探讨,不过我还是倾向于认为,道德的模糊性是这一类型案件模糊性的根本原因,“组织卖淫罪”的犯罪客体是“社会风化”和“公众良心”,而要把这样的客体说清楚是很难的。道德本身的模糊性决定了风化犯罪的模糊性,有西方学者作出了非常精当的判断:“这种规定性和模糊性的结合,是实施社会习俗(如禁止猥亵)和制度成规过程中法律道德主义的一般特征。”{27}本案的特殊性还在于我们没有针对同性恋的道德规范。基督教背景下的西方社会有着强烈的针对同性恋的道德压制和法律制裁,所以西方很多国家都有一个对同性恋非罪化的一个过程,在同性恋解放运动得到相当程度发展的美国,这样的非罪化过程也并没有完成,并不是所有的州都废除了“反自然性交”的罪名,尽管保留这样罪名的州也很少实施,尽管美国的总统大选中同性恋结婚的权利也是争论的核心问题,但是因为清教背景的根深蒂固,所以我们也就不奇怪针对同性恋的暴力问题会成为美国社会的一大问题。中国就完全不同,传统社会对于同性恋完全没有西方那样的道德歧视,也从来没有所谓的“同性恋”这个名词,甚至在正史里留下帝王与同性间的风流韵事。{28}我们没有西方意义上的对同性恋“非犯罪化”的过程,这也是因为我们历史上没有针对同性恋的大规模压制,更没有纳粹体制下对同性恋的大屠杀,而香港作为英国的殖民地也是在1991年才实现对于“成人间自愿性行为”的“非罪化”。一般认为,中国文化在同性恋问题上表现出宽容的原因在于:中国传统对于性的判断的关键不在于行为本身,而在于性的社会效果,如果没有破坏掉君臣、父子、兄弟、夫妻、朋友五伦的社会网络,社会都是可以接受的。{29}

    可以接受绝非完全认同,于是几千年来中国的宽容氛围并没有培育出同性恋亚文化,更不可能产生同性恋权利这样的意识,所以历史的吊诡就在于忽视的宽容使得同性恋在很大程度上逃过了刑事制裁,而经历了重重压制的西方同性恋却在摆脱压制之后进一步争取自己在婚姻等方面的权利。历史的吊诡还在于下边这样一个有趣的现象,十九世纪中叶西方列强打开中国的大门,他们认为中国人竟然搞公开的同性恋,是野蛮与文化低落的表现。{30}而改革开放之初,当同性恋逐渐又开始进入到公众视野的时候,却往往被当作西方“性革命”腐化堕落的标志。2001年出版的中华精神病学会第三版《中华精神疾病诊断标准》把同性恋排除于“精神病”之外,可是这样的从病理化到非病理化的过程都是西方建构出来的,我们传统上从来没有觉得这是病,也就是说我们把同性恋“病理化”和非“病理化”都是受西方影响的结果。

    以上种种可见,本来就模糊的道德在同性恋问题上更是云里雾里。男同性恋在当下社会的性活跃程度远高于异性恋,而他们几乎没有受到道德的什么谴责,只要他们可以成家立业给这个社会“无后为大”的孝道一个交代。潘绥铭教授在一个实证调查的结论中写道:“社会不知道该如何对待根本没有女人参加的男同性恋,这些社会规范都是为异性恋设立的,结果在哲理上最反常的同性恋在实际上获得了比异性恋更大的空间。”{31}也许,明白了这一点我们就不会很简单的发出这样的质问:异性间卖淫都是罪,同性间卖淫不更应该是吗?认为这样的质问简单当然不是说支持同性间卖淫的非罪化,而是说事实上我们社会的道德和法律远没有对同性恋给予更低的评价和更多的规范,甚至有学者认为,清代“男风”盛行,很多士大夫狎玩男娼,是因为禁止官吏嫖娼狎妓。可见当时对男娼是网开一面的。{32}所以这个时候我们似乎可以进入对同性卖淫的分析了,在这方面我们的知识是欠缺的,但进行一种“道德无涉”的分析可能是知识得以交流的前提,否则我们只需要认定同性卖淫是有伤风化就够了,并没有任何的知识增量。

    从媒体报道的几次同性间卖淫犯罪的报道中我们可以看到,这些行为发生在大城市,一般不可能像异性卖淫那样在大、中、小城市甚至路边店都可能发生,原因主要不在于消费水平和能力,更重要的是搜寻成本的问题,全世界的同性恋都喜欢到大城市,不仅仅是因为大城市会有更多的个人隐私和自由,更重要的是同性恋者在小地方是很难找到同好的,只有大城市才能容纳“怪人”。毕竟同性恋在人群中的比例是有限的,这在一定程度上也是中国文化忽视这样一个群体的原因,更是我们的法律对此不置一词的原因,所以这也可以解释同性卖淫绝无可能在规模和分布上同异性间卖淫相比。{33}

    另外,同性之间性生活的活跃也在一定程度上抑制了卖淫市场的扩大。一般来讲“性革命”的出现都会使卖淫市场收缩,而我们已经分析了同性间从没有在后天的教化中学到贞操理念。但是这绝不等于说同性卖淫能够得到更好的控制,因为同性之间组织卖淫的出现除了和异性间组织卖淫共同的原因(比如性需求的旺盛、贫富分化等)之外,还有它独特的原因,那就是没有婚姻的纽带,所以同性恋者解决性问题的途径只能是在婚姻外的领域里,那就意味着同性恋始终处在选择和被选择的竞争当中。年龄大的同性恋者在相貌上必然是没有竞争力的,而与此同时,他们中的一部分,甚至可以说整体上比年轻同性恋者拥有更多的经济实力。所以就有了这么一个现象:青春年少在生理上是占优势的,而中老年在经济上是占优势的,于是两者的互补就产生了。为什么把年龄和经济作为变量来考察这个问题呢?因为在性领域里以青春为代表的相貌和以经济实力所代表的金钱是稀缺资源,也是性竞争的优势所在。同样的问题在异性恋圈子里也存在,可是大多数异性恋者在家庭中可以找到性满足从而不需要时刻投身于性竞争领域,更重要的是,敲诈同性恋现象的大量存在使得组织卖淫得到了发展的可能。也许有经济实力的潜在嫖客可以通过互联网、同性恋在都市的社交场所比如酒吧、浴池等来寻找卖淫者,但是这些年媒体报道了大量的针对同性恋的敲诈勒索现象,而组织卖淫在一定程度上可以缓解这一现象,因为有组织必然有管理,有一定程度的“盗亦有道”的约束,既然是“组织”,就不会是“一锤子买卖”,而“打一枪换一个地方”恰恰是刺激坑蒙拐骗交易发生的原因。这样的说法决非意味着要为组织卖淫行为正当化,而是要指出,我们在进行法律调整的时候要有各方面的协调,毕竟敲诈同性恋者同样是立法者应该考虑惩罚的犯罪。而且从一定程度上来说,恰恰是同性恋的边缘性导致了被敲诈,而正是因为社会不能为这样边缘的欲望提供稳定的家庭,所以这些欲望才始终处在性的竞争领域,并且让人分不清楚他们是不愿意建立长久关系呢还是不能?或者是相互激励?所以学者才会有这样的看法:“对同性恋的取缔理所当然的加强情感倾向与这种性行为的分离程度。……把进行性活动的准备活动压缩到最小量,而且性活动之后双方的关系即中断。”{34}我们可以看出组织卖淫恰恰就满足了这样的低成本,所以所谓的“有伤风化”恰是和主流道德对同性恋的不予承认密切相关。

余 论

    一个并不是第一次甚至不是第二次发生的案件引发了解释学的难题,乐观的支持定罪的一方甚至不认为是疑难案件,然而如果深入分析就会发现,这远非是一个解释学所能对付的问题,当各个国家的法律都在这个问题上作出艰难探索的时候,我们很遗憾的看到这样一个案件就这样在一个基层法院得到没有悬念的解决,尤其是在各方都已经做好准备要求最高司法机关甚至立法机关给予答复的情况下。我们的传统对对同性恋有着“无视其存在”的宽容,这样的传统曾经避免了基于性倾向而定罪(像西方很多国家)的侵犯人权的历史,而到今天,这样的宽容已经远远不够了,不仅仅是因为我们的法律已经穷于应付同性之间的性侵犯以及“有伤风化”的行为,更因为当人权写进宪法的时候,我们的法律不得不考虑这样一群人的权利。当我们站在这样一个背景下来看这个案子就没有那么乐观了,刑法在制裁同性间“有伤风化”性行为的时候该考虑要如何保护他们之间“无伤风化”的性行为了。法学界的沉默正在被打破。{35}维护成人间互相同意的性自由不是说要为同性恋争取卖淫的权利,而是说我们在对同性性行为进行约束的时候却采取了“不说出来”的态度,不愿意用明确的解释来使他们进入制定法的视野。难道真的是“不能命名”的尴尬吗?在一个权利本位越来越成为一种法治理念的时候,这样的命名必然会是有积极意义的,我们的传统让这些人不能成一个主体,如今我们已经不能再延续那种“无权利也无义务”的状态了。如果这样的比照定罪可以成立,那么同性婚姻也可以比照异性婚姻吗?我们显然要面对这样的质疑,为什么惩罚可以比照而保护却不能比照?

    因为“事关风化”,所以我们也对道德做了一些分析,从而再一次验证模糊的道德在这个领域里更加模糊,如果我们列出一个道德谱系的话可以是这样的:社会的贞操观对男人和女人是两个标准,而对同性恋跟本就没有标准,哪怕是西方曾经对同性恋的法律制裁也主要是针对男同性恋而放过了女同性恋。中国当下对同性恋的态度更是既有传统的平和也有西学东渐以降的歧视,所以跟这些道德有关的法律必然是模糊的,所以我对同性卖淫在实质上是否应该定罪在本文中是回避的,但是对于“组织卖淫罪”的起刑点过高、判刑过重是表示反对的,因为毕竟这是“无受害人犯罪”。也许我们有必要参考一下犯罪学家迪尔凯姆的看法:道德享有的权威不应该过度,否则就无人敢评论它,它也就容易固定为一成不变的模式。{36}或许我们的社会已经出现了道德失范的现象,可是在用重刑制裁“风化犯罪”方面的确是有些僵化。

    在这样一个案件里,我们隐约可以找到法律起源的影子,时代的变迁使得我们已经很难去实证考察法律究竟是怎样起源的,不过总会有一些新的领域给我们提供了很好的模型,这个案子让我们看到法律起源于禁忌。法律原本是不知道同性之间也可以有“淫”的,{37}而法律最早对这些性行为的规制就是通过禁忌,也就是说关于同性间性行为的法律开始一定是禁止性规范,而非授权性规范。所以从一定意义上这个案子也向同性恋者发出了信号:如果要想得到更多的主流认同,那么必须在自身的行为上向主流靠近;要想得到更多的权利,就必须履行主流义务。这是我在对案件判决进行诸多批判之后读出来的一点积极意义。

    *本文的写作得到中国人民大学朱景文教授和范愉教授的指导,在此谨致谢意。


【注释】

①详情可参见:“刑法没有明确界定的前提下首起同性卖淫案主犯获刑八年”,《江南时报》2004年2月18日,第6版。 ② 尽管刑法学的学者可以在哲学领域里自由遨游并且卓有建树,哈特、亚图·考夫曼、陈兴良教授等都作出了很好的研究,也使得法理学津津乐道的“部门法偏重于‘根据法律的思考’,而法理偏重于‘关于法律的思考’的划分”(葛洪义教授)遭遇了尴尬。 ③ 苏力:《当代中国法理的知识谱系及其缺陷 从“黄碟案”透视》,《中外法学》2003年第3期,第288页。 ④ 在中国人民大学曾经开过一个会,讨论最高法院关于“奸淫幼女的司法解释”的争论,全国的刑法学大家坐在一起讨论,主要就是源于苏力的一篇文章:“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’的司法解释切入”,《法学》2003年第8期,第3页。 ⑤ 张国华:《中国法律思想史新编》,北京大学出版社1991年版,第373—376页。 ⑥ 比如德富林勋爵和哈特之争、德沃金对于德富林的批评,详情可参见:[美] 戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,第106—134页;[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第318—340页。 ⑦王北京:“类推定罪借同性卖淫案复活?”,《南方周末》2004年2月26日第6版。实际上2002年增补本的《现代汉语词典》还是把“卖淫”解释为“妇女出卖肉体”。参见《现代汉语词典》,中国社会科学院语言研究所词典编辑室编,商务印书馆2003年版,第848页。 ⑧转引自http://www.cctv.com/news/society/20040304/101314.shtml,最后访问时间:2004年4月4日。 ⑨张明楷:《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第879页。在这样一个非常详细的界定中,张教授非常明确的排除了同性间的性交易获罪的可能。甚至有学者在书中认为我国的文化传统与西方不同所以对同性间的性交易没有必要予以刑法调控。参见储槐植主编:《“六害”治理论》,中国检察出版社1996年版,第246—247页。当然更多的教材都是简单地指出“他人”包括“男人”。 ⑩凌锋:“观念变化与法律完善”,《法制日报》2004年2月11日,第2版。 {11}梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第96页。 {12} 《法国刑法典》,罗结珍译,高铭暄专业审校,中国人民大学出版社1995年版,第64页81—82页。英国的可参看:《英国刑事制定法精要》(1351——1997),主译谢望原,中国人民大学出版社1995年版,第202页和221页。俄罗斯的可参看:《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀等译,何秉松审校,中国法制出版社1996年版,第65页和125页。以上都是属于组织卖淫和强奸都包括同性间性行为的例子。而日本属于两种罪名都不包括同性性行为的,也许这可以解释对日本刑法颇有造诣的张明楷教授在教科书里对于卖淫定位在异性之间。相关法条可参看《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社1998年版,第171页和183页。 {13}张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第34页。 {14}正式报告中加上的文字还有“主动实行司法解释向全国人大常委会报送制度,自觉接受监督。”参见《新京报》2004年3月15日,第4版。 {15}[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第13页。 {16}诺内特·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社2004年版。 {17}民法方面可参见范愉对于“泸州遗赠案”的评析,《判解研究》,人民法院出版社200年第2辑,第58—59页。刑法方面可参见刘艳红:“观念误区与适用障碍:新刑法实施以来司法解释总置评”,《中外法学》2002年第5期,第528页。在这样的知识背景下,笔者所提出的不同的解释并不意味着法官对此案的判决是错案,因为每一个案件不可能只有一个惟一的判决。笔者不同的解释只是在妥当与否的意义上展开而非正确与否的辩驳。苏力教授对一些法律解释文本的追问深刻地揭示了法律解释的难题,认为司法中的解释问题根本不是一个解释问题,而是一个判断问题,根本不是在搞清楚文字的含义是什么,而是在寻求社会可以接受的判决。可参见梁治平编:《法律解释的问题》,法律出版社1998年版,第30—64页。 {18}http://news.beelink.com.cn/20020926/1213494.shtml,最后访问时间是2004年4月15 日。 {19}[美]布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,麦宜生审校,法律出版社1988年版,第108页。 {20}详情可参见:《中华工商时报》1998年11月29日,第4版。基层检察院向上级请示以后以“同性间交易是否构成卖淫”法无明文规定而作出了不起诉的决定。 {21}Phillis Engelbert, American Civil Rights Almanac, The Gale Group,1999. pp.361—362. {22} “南京‘同性卖淫’案引起各方关注”,《法制日报》2004年2月11日,第2版。我们可以看到这两个版本都有点违反“政治正确”,前边一个完全是类推制度的翻版,后边一个有对司法越俎代庖之嫌。 {23}陈原:《语言学论著》卷一,辽宁教育出版社1998年版,第103页。 {24}Julie van camp, Ehtical Issues In The Courts: A Companion to Philosophical Ethics, Thomson Learning, 2001,p.43。二十世纪因为同性恋行为而受审的王尔德也曾经说过“这种不能说出名字的爱”。 {25}[法]米歇尔·福柯著,《性经验史》,余碧平译,上海人民出版社2002年版,第62页。 {26}这个有名的案件是,一个家长举报自己的女儿被另一个女性所勾引,经层层上报,公安部的批复认为“你们所反映的问题,原则上可不予处理,也不宜以流氓行为给予治安处罚。本案具体如何处理,可与检察院、法院等有关部门研究解决。”详情可参见,谈大正著:《性文化与法》,上海人民出版社1998年版,第318页。 {27}诺内特·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社2004年版,第54页。 {28}关于“龙阳”、“断袖”、“余桃”等典故可参见,[英]蔼理士:《性心理学》,潘光旦译注。516—525页。 {29}Chiu Man-chung, Contextualising the same sex erotic relationship: post-colonial tongzhi and politicial discourse on marriage law in Hong Kong and mainland China, Legal recognition of same-sex partnerships, HART PUBLISHING, 2001, p.362. {30}刘达临:《中国古代性文化》,宁夏人民出版社199年版,第953页。 {31}潘绥铭:《中国性现状》,光明日报出版社1994年版,第427页。事实上也不难理解,因为男人本来就没有在社会中习得贞操观念,如果异性恋生活在一个没有婚姻没有孩子的社会里,性生活一定也会更活跃,所以学者一般都会认为西方“性革命”的原因在于女性社会地位的提高和社会保障的健全。 {32}李银河:《同性恋亚文化》,今日中国出版社1998年版,第21页。 {33}波斯纳对此有很好的分析,他认为在乡下不可能找到潜在的男性性伴,而他对同性恋占总人口比例的估计是3%到4%之间,他认为美国过高估计同性恋者的说法也是因为过多的同性恋集中在少数城市。详情可参见,[美]波斯纳:《性与理性》,中国政法大学出版社2002年版,第168—170页。 {34}[法]菲利浦·阿里耶斯安德烈·贝金主编:《西方人的性》,李龙海,黄涛译,上海人民出版社2003年版,第48页。 {35}赵西巨:“人权视野中的性倾向与非歧视问题:国家目的与个体自由利益之消长”,《人权研究》,徐显明主编,山东人民出版社2003年版,第217页。 {36}[法] E·迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,商务印书馆1995年版,第88页。 {37}其实中国古代有过对同性卖淫的制裁的条文,如宋朝就有文献记载,“政和间始立法,告捕男子为娼,杖一百,告者赏钱五十贯。”引自刘达临:《性与中国文化》,人民出版社1997年版,第587页。我这里说的“新领域”是指1949年改天换地之后。

责任编辑: 吴 铭