传统家庭财产制度中的分配正义*

一、引言 

  唐律集法律儒家化之大成，其家庭财产之律条“一准乎”儒家同居共财之伦理，这些律条基本为后世王朝正律所沿用。前述律条承载了相当重要的国家治理功能，但在实践中也遇到一些难题，主要是同居共财制与人心风俗的冲突。①兹是故，一些学者得出结论：唐及其以降的家庭财产制度就是子孙吃大锅饭、无财产权的制度。②显然，他们认为这有违分配正义。可是笔者通过梳理典籍，发现唐以后的王朝一直有保护子孙“特有财产”的法律或其被司法认可的习俗。以唐以降家庭财产法律、习俗及其实践为基础，可构建出该领域的分配正义。笔者略作探讨，以求教于方家。

二、“特有财产”制度的源流  

  清末改律，《大清民律草案》之《亲属编·家制章》明文规定：“家属以自己名义所得之财产，为其特有财产。”③基于《大清律例》等国法强制子孙与父祖同居共财，人们自然会认为《大清民律草案》中“特有财产”之制乃移植于西法，但《大清民律草案》的编撰者在阐述“特有财产”立法理由时是这样表述的：“卑幼自设之财，律不禁其自有”。④此外，编撰者还补充道：“今日各国所共认之家属特有财产权，中国之习惯未尝不承认也。”⑤综合前述可得出结论：“特有财产”就是“自设之财”，虽形式上借鉴西法，但实为我国固有习俗。“特有财产”包含如下内容：凡不依赖家庭财产和家庭成员，通过自力更生经商、出售技艺或劳动力、为官，以及赠与、遗赠等所得财产。⑥除习俗之外，我国传统社会亦有国法保护子孙的“特有财产”。稽之史籍，保护“特有财产”的法律萌芽于唐，产生于宋，元承宋制，明清废止并诉诸习俗，民初又恢复法律保护，现分别阐述如下。

  （一）从同居共财制到“特有财产”制的萌芽

  首先需要界定本文中讨论的传统家庭财产制度。它包括正式制度和非正式制度，主要规范父祖与子孙以及子孙间的财产关系。正式制度主要是指唐及其以降的“别籍异财法”、⑦宋景祐四年（1037年）诏令、⑧《元典章·户部·兄弟分争家产事》，⑨本文中非正式制度仅限于保护“特有财产”的习俗。

  秦为农战计，强令其治下百姓与父祖分户析产。⑩秦制汉承，但国家意识形态逐渐以儒家伦理为依归，故儒家士大夫对析户异财之制及其造成的负面影响展开猛烈抨击。11在此背景下，家庭财产制度以儒家倡言的同居共财伦理为指南而渐次修改，不迟于南北朝时期，儒家伦理别籍异财之禁成为“别籍异财法”，12亦即强制子孙与父祖同居共财，严禁别籍异财。13迨至唐王朝，其律典承继前述“别籍异财法”，内容已相当完备，具体见诸《唐律疏议·户婚律》之“子孙别籍异财”“同居卑幼私辄用财”等条。14其主要内容为：父祖在世，子孙无权分产析户，无财产权，惟父祖有这些权利。分家时，家产务必均分，若分析不均，则家长坐罪。妻财不得分。父祖全都去世，且服阕后，子孙方可分产析户。

  唐律“别籍异财法”的主要内容为后世正律所承继。当然，也有所修正，主要体现在对别籍异财限制的逐步放松，但家产诸子均分原则并未改易，详见《宋刑统》《元典章》《大明律》《大清律例》中相关律条。既然唐律之律条为后世律典所承袭，诸子均分之制历朝沿用，那么传统家庭“吃大锅饭”及“子孙无财产权”等论断似乎坐实。

  可是唐开元七年《户令》与开元二十五年《户令》的颁布，证伪了上述论断。这些户令规定，在满足法律设定的分家前提下，若无父祖产业可分，则不得再要求均分兄弟们现有之产业。无父祖产业可分的可能原因有二：一是父祖在世时已将其产业大部均分，其余则丧葬时花费殆尽；二是父祖根本就无产业，子孙所管之业要么是其自力更生创置，要么是经营妻之奁产而置办，要么是利用为官所得而置办，这些财产为创制者的私财，不得再行均分。需要指出的是，父祖为官或立功而获得永业田、赐田必须兄弟均分，但子弟因同样原因获得前述田产则归自己所有。15这两则户令事实上是子孙“特有财产”制度的萌芽，颇有学术价值。

  （二）宋元的“特有财产”制度

  《宋刑统》沿用唐律以及前述户令，但社会生活较之于唐发生重大变化，兹是故，宋景祐四年朝廷颁布诏令：“诏应祖父母、父母服阕后，不以同居、异居，非因祖父母财及因官自置财产，不在论分之限。”16“非因祖父母财及因官自置财产”不在论分之限，其言外之意就是只有凭藉祖父母财产所得，祖父母才能将其作为公产均分，而“非因祖父母财”如自力更生等所得财产，父祖、兄弟子侄等则无权干预。具体而言，景祐四年诏令规范的财产事实上包含三部分：自力更生所得、经营妻财所得、为官所得及其收益。这些财产与清末改律的“特有财产”基本契合，就笔者所见史料可得出这样的结论：景祐四年诏令为保护“特有财产”的法律，也就是说，保护“特有财产”的法律产生于宋。

  景祐四年诏令为一般法，在《名公书判清明集》中有判例可证。17景祐四年诏令问世之前，唐宋正律均禁止子孙与父祖同居共财期间拥有“特有财产”，宋廷所承继唐户令则在施加诸多限制后方承认这一权利，可景祐四年诏令在子孙与父祖同居共财时就已保护这一权利，可谓颠覆性变化，家庭财产结构也因此发生重大变化。不仅如此，景祐四年诏令事实上是以国法的形式对儒家同居共财伦理之适用，施加了合乎时宜的限制，对家长财产权也给予一定限制。后世承继，虽有理学兴起，但未改易，造就了财产法律领域的儒家化和对儒家化限制并存之态势。概而言之，法律强制同居共财，与家庭中子孙合法拥有私财（“特有财产”）并行不悖，具有相当重要的学术价值。

  景祐四年诏令的执行效果如何？因其契合人性之私，有相当多史料可证实，即使有大儒强烈反对，该诏令还是得到了较好的执行。18据史书记载，宋嘉祐年间社会上兄弟叔侄就已经“财不相及”了，这显然是该诏令得到较好执行的结果；19南宋李焘修撰《续资治通鉴长编》时，因这一诏令依然有效且相当重要，故收录于书中；20南宋大臣在其奏疏中将家中田产分成己产与四子“因官置到”之产，21正是该诏令得到广泛遵行，才有这一父子异财的汇报，否则官员断不敢冒违犯法律和违背伦理之风险；南宋士大夫倪思有言曰：“若自能奋飞，不藉父业，则听其挈出”，22亦可证实诏令得到较好遵行；《名公书判清明集》中收录一则两兄弟争田业的案例，主审官员裁定“后立者不得前立者自置之田”，23依法保护了兄长的“特有财产”。

  元朝基本承袭宋景祐四年诏令，据《元典章》《大元通志条格》等律典规定，24分家析产时应均分的仅是父祖产业，而兄弟“各置己业”则归属于创置者，该法已为社会成员广泛知悉和遵守，正如立法者所言：“自来只是兄弟争告父祖家财，别无兄弟相争各置己业。”25“各置己业”包括自力更生所得、担任各级官吏所得、服军役所得、嫁资及其收益等，亦即“特有财产”。服兵役所得列入“特有财产”，是元代首创还是沿用宋制？也就是说，服兵役所得在宋代可否归入“非因祖父母财及因官自置财产”之列？就字面意义而言没什么问题，具体如何还得有待于史料的发掘。元代专门就此立法，确实反映出元人尚武的风气及元代军人地位之高。

  （三）明清和民国的“特有财产”制度

  明代“特有财产”由法律转为习俗保护，明规清循，民初沿用清代新律相关律条。

  有较多史料可证实明代有保护子孙“特有财产”的习俗，如明代文献中有言：“自置财产悉为均分”，26“诸孤幼穉，公斥余俸分给之”，27“居官所余俸入，多推以与弟光考”。28明代地方志等时常表彰将“特有财产”分给兄弟子侄的当事人。为何“特有财产”分给家人应给予美誉呢？合理的推测便是，基于习俗，这些财产归创置者所有，这才是社会常态。正因难为，所以值得颂扬。

  清代有较多判例可证实“特有财产”不仅为民间习俗所认可，还得到司法保护，现将三则代表性案例逐一剖析。

  第一则案例为康熙年间的秦张氏控告其侄私卖田产案。29绍兴府会稽县的秦集之、秦弘模为亲兄弟，与婶母秦张氏同居共财。这个家庭没有祖产，一应产业均由弘模官俸置办。既然是弘模的“特有财产”，兄长自然无权售卖，作为家长的婶母亦然。县令张我观判决，除弘模生前追认的一例交易有效外，集之非法处分的其他财产全部追回，交由弘模之子执掌，他人无权置喙。

  第二则案例为道光年间的刘芳义诉刘玉案。30凤翔府凤翔县的刘芳义兄弟五人已经分家，写有分关文书且有证人。因其在外经商颇有资财，其侄刘玉诬告其隐匿公产且有公财未曾分析。知府邱煌核验人证、物证后，裁定刘芳义在凤县之产业是其自力更生所得的“特有财产”，理应归其所有。这则判例不仅明示“特有财产”归创置人所有，更为重要的是凸显了个人财产权超越同居共财伦理和司法对该权利的保护，故学术价值非同一般。

  第三则案例为光绪年间的吕逢渭诉其侄分产案。31西安府咸宁县县令樊增祥审理此案并勘验相关证据，发现有争议的财产并非祖业，而是吕逢渭兄长自力更生所得亦即其“特有财产”。樊增祥指出，分家之时，祖产依律均分，但“特有财产”依理依俗都是其兄之财产，其兄已去世，现应归其侄所有，吕逢渭不得觊觎，若将来逢渭登科甲，其俸禄与其侄亦不相干。这一判例中有两则重要信息颇有学术价值，一是“特有财产”受社会习俗、司法等保护，二是官员俸禄归自己所有。

  通观上述案例，“特有财产”均得到保护。若无大范围且长期延续的习俗，实难有如此一致的判决，此习俗正是樊增祥所言之“俗情”，也是《大清民律草案》编撰者所言“中国之习惯”。32

  与此同时，清代分家文书和官方民事习惯调查也都可证实存在保护“特有财产”的习俗。在一份徽州制墨世家分家时所立的分家文书中，明言自力更生所得（即“特有财产”）归创置者所有，与其兄弟子侄无涉。33徽州别号“东南邹鲁”，受儒家伦理长期浸淫，若非有习俗支撑，恐不会有此等分家文书写立。《安徽宪政调查局呈民事习惯答案》亦记载：  

  依本地之习惯，何者为一家之公产，何者为家属之私蓄？答：先人所遗之动产、不动产，及由遗产之余利所续置或同居者合力之所经营，凡为家长所管理者皆为公产。其他个人以劳力、技能、赠与所得者皆为私蓄。皖南北大都皆然。34   

  据上文，继承先人的各种财产、利用遗产所置办的财产、家庭成员共同经营的财产，但凡归家长管理的都是公产（家产），其他通过个人劳动、技能或者赠与所得都是个人的私蓄，也就是清末立法者所言之“特有财产”，皖南北大都有此风俗。结合清末立法者所言“中国之习惯未尝不承认也”以及前面多个判例，35得出民间习俗保护“特有财产”为清代社会常态的结论，应不唐突。

  直至清末改律，国家正律方得以改易，《大清民律草案·亲属编·家制章》明文规定：“家属以自己名义所得之财产，为其特有财产。”36需要强调的是，“特有财产”之制并非移植西法，因为“特有财产”立法理由的补充文字明言这是我国固有“习惯”，且国家正律并不禁止此习俗。37“特有财产”或“自设之财”包含哪些内容？《大清民律草案·亲属编》第14条表明，“自设之财”就是家属“以自己名义所得之财产”。法律编撰者再进一步解释道：“所谓家属以自己名义而得之财产者，如家属由职业而得之财产，及其他因赠与或遗赠家属所得之财产是此种财产，为家属之特有财产”。38《大清国亲属法草案理由书》第18条“立法说明”有类似表述：“家有父子兄弟在外仕宦、经商，其禄入盈利”是归子孙所有的私财。39安徽宪政调查局的调查结论亦然。40综合民律律条、立法说明和调查结论可知，各种自力更生所得、官俸、赠与或遗赠所得，都是子孙的“特有财产”。

  民国初年，大理院依照前述律条进行审判，也对“特有财产”进行了保护，兹举三例为证：大理院民国三年（1914年）上字第1140号案例判定“子孙以己之劳力所得之财产……不能作为一家之公产”；41大理院民国八年（1919年）对统字第1084案例的解释为：“只身外出未携有家财”，完全依靠个人经营所得资产归其个人，其兄弟不得主张均分；42大理院民国十一年（1922年）上字第306号判例，判决家属分家前以自己名义所得之财为其“特有财产”，即其私人财产，并非公产，分家时不得均分，除非当事人自愿。43

三、家庭财产权的二元结构

  在“权利”（财产权）概念（concept）的起源上，社会人类学较之于词源学更有说服力。44根据社会人类学，凡有财产制度及承诺实践的社会自然存在“权利”（财产权）概念，即使没有“权利”（财产权）这一词汇（word）。没有财产制度，人类就不能占有、使用财产；没有承诺，人类就不能签订协议，从事制度化的合作。45传统中国财产制度可见诸历代律典，其承诺实践可见诸历代动产、不动产交易契约文书等，故而“权利”（财产权）概念的存在应无多大疑问。传统家庭财产制度包括唐型制度与宋型制度，即同居共财制，以及同居共财与“特有财产”并存之制。“特有财产”制度造就二元财产权结构，家长可视为公产（家产、共财）的所有者，“特有财产”则归创置子弟所有。

  （一）家产归属诸说的缺陷

  我国传统家庭中，财产权归谁所有，学界颇多分歧，46主要有共有说、归家或归户说、归家长说等。共有说以中田薰等为代表，主张财产归家内成员共同所有；47归家或归户说以俞江、邢铁等为代表，主张财产所有权既不归家长，亦不归子孙所有，而是归家或归户所有，家长为财产管理者或代理人；48归家长说以史凤仪、滋贺秀三等为代表。49上述三种观点都有其合理性，当然也存在一定问题，现着重阐述诸说存在的问题。

  共有说有一些较为明显的缺陷。该说主要问题有三：将“共财”等同于“共有”，主张分家析产时孙辈无缘均分，认为父祖处分财产只需自己签署文契即可。50现将这三个问题逐一剖析。第一，“共有”是指两个及以上的产权人对同一财产拥有所有权。在传统中国，根据“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与”51的儒家伦理和基于这一伦理的财产法律，同居共财家庭中子孙对家产（共产）可以说仅有使用权，而无缘于所有权，故将父子“共财”等同于“共有”之说不妥当；第二，分家析产时诸子均分，孙子辈无缘均分家产，这与共有财产理论相违；第三，售卖或典当财产时仅需父祖签署文契，交易即成立，子弟署名不是必备要件，这与共有财产理论也不符。

  根据归家或归户说，家长是财产的管理者或代理人。众所周知，家长终生不易，且子孙无法选择，故而这个管理者或代理人也是终生不易且不能选择。可是，依照委托代理理论，子孙有权利选择和撤换管理人或代理人。很显然，家长乃财产管理人或代理人之说不能成立，财产归家或归户之说自难成立。而且，基于管理者或代理人之说，应存在本主，那么本主是谁？若本主为家长或户主，则本主与代理人混同，这只能表明代理人之说不成立；若本主为家或户，一个抽象的家或户如何进行意志表达？只能通过代理人即家长进行，这同样也是代理人与本主混同，代理人之说不成立。此外，如何分辨本主的意志和代理人的意志？若代理人或管理者违背本主（家或户）的意志行事，本主又如何进行干预或制止呢？凡此种种，都是财产归家或归户所有而家长只是财产管理者或代理人之说无法回答的问题。总之，财产归家或归户所有之说尚需进一步斟酌。

  归家长说能解决归家或归户说的一些缺陷，但也存在较多挑战。比如国家正律明令分家析产时家庭财产必须均分，若分析不均平，则家长坐罪。家长也不能任意将大量家产赠与他人，只能将少许比例财产，或基于礼尚往来原则，或出于亲情伦理，或出于公益需要，赠与他人。当然，家长也不能将财产遗赠给外人。52此外，家长的财产处分权，尤其是处分不动产的权利还受“亲邻先买权”的法律或习俗限制。质言之，家长任意处分家庭财产的权利受到较多限制。更为关键的是，家长财产权之说不能解释家长无权处分“特有财产”的史实。综合以上论述，财产归家长之说也问题颇多。

  财产权归家长说尤以滋贺秀三的影响为大，其问题除上面提及的之外，还集中体现在他对“特有财产”的论述上，有必要专门回应一下。滋贺秀三有关论述存在三个问题：其一，他认为仅唐和金元时期有保护子孙“特有财产”的法律，其他朝代没有；其二，他认为“特有财产”是同居共财原则“未被坚定不移坚持的例外现象”，“每个地区习惯之差异也很大”。53其三，关于保护“特有财产”的习俗，滋贺秀三从未提及，基本可断定他认为不存在。概言之，滋贺秀三认为“特有财产”的保护并非宋及其以降一以贯之的传统。

  笔者通过对史料的推敲，认为滋贺秀三的观点很值得商榷。景祐四年诏令的存在，证伪了仅唐和金元时期有保护子孙“特有财产”的法律，有较多史料可证明该法得到广泛遵行，不存在“很大”差异，前面已有剖析。前述《元典章》中所言，恰可证明元代对“特有财产”的保护并无多大区域差异，甚至可以说不存在这种差异。明代地方志和士大夫文集的记述，都可说明对“特有财产”的保护无所谓区域差异。清代有更多史料可证明这一观点：如前面张我观等地方官员审理的争产案，清末修律者的“我国固有风俗说”，清末宪政调查局的调查资料等。这些史料就时间而言从清初到清末，就空间而言从陕西到皖南北乃至全国，职业群体从官员到商人、平民等，故滋贺秀三的区域差异很大之说很难成立。

  综上可得出以下两个结论：其一是滋贺秀三关于“特有财产”的论说亟须再斟酌。其二是“特有财产”萌芽于唐中期，正式出现于北宋中期，元朝承继，明清则形成习俗保护，清末经立法者采纳，并在社会上得到较好的执行，凡此种种足以证明“特有财产”的出现既非偶然或意外，也不是同居共财制度没有被认真执行，而是有着深刻的社会和法理基础，是同居共财制度演进的必然结果，是历史的必然。

  （二）公产与“特有财产”各有其主

  家产究竟归谁所有，我们应看看古人如何表述。唐及其以前相当长时间内，除奁产单列外，家产就是父祖产业。54宋景祐四年及其以降，古人所言之家产事实上是家庭公产或共产，这些产业被冠以“祖父母财”或“父祖家财”等称谓。55在尊重古人表述的基础上，结合对前述诸家学术观点的述评，笔者提出父祖为家庭公产（家产、共产）所有人而“特有财产”归创置子弟所有的观点。就父祖所有权而言，其占有、使用、收益之权能基本上是完备的，只是其处分权能受到法律与习俗的制约，当然这些限制不足以否定家长财产所有权。

  有学者认为上述限制亦即家长和子弟均有权提出分家，家长不得任意赠与等，足以否定家长所有权，56笔者以为尚需进一步考量。首先，根据唐律及其以降的国法，祖父母和父母在，子孙不得分异家产，但若父祖许令分析则是允许的。也就是说，分家与否的决定权在父祖，而非子孙。至于子孙通过闹分家的形式迫使父祖同意分家，也不能证明子孙有此权利，这是以非法的方式实现了目的，当然不能证成子孙是被授予权利的。家长完成其生养责任，子弟成家立业后，一般都会主动分家，正如俗语所言“树大分杈，人大分家”。其次，传统社会的赠与基本上是本于礼尚往来原则对亲邻的一种“投资”，至于何时进行、针对何人、数量多少，皆由父祖自由裁量。对家长财产权限制的正当性基于儒家“生生”伦理，家长财产处分活动围绕着家庭生存发展需要而展开，亦即在遵守国家强制性规定的前提下，家庭利益是家长处分权的边界，如同公共利益对现代财产权的限制一样正当。父祖在家庭“生生不息”的框架内，拥有财产处分权是无疑的。因此，上述否定不能成立，家产还是归父祖所有。

  既然家产归父祖所有，那么家庭中有没有子孙拥有私产的空间？家庭成员的私房财产如奁产、受赠财物等，可视为个人财产，其权利一般都由国法或习俗保护。“妇人财产，并同夫为主”，依国法妇人私房财产是夫妻共有财产，但在生活中，丈夫若不征得妻子同意是不能处分的，家长使用也只能是借用，需要偿还，故而在实践中更类似于妇人的个人财产。57虽然费孝通将妇女对奁产等财产的权利命名为“专有权”，但依其描述将其理解为处分权受到限制的所有权更为合理，这种限制的正当性源自“生生”“亲亲”等儒家传统。费孝通有言：“贵重的首饰等归个别成员所有，多半属于妇女，而且是嫁妆的一部分。嫁妆被认为是妇女的‘私房’，但可与丈夫和儿女共享。它也是这个家的家产，遇到必要时，可以抵押出去来接济家的困难。但在这种情况下，必须征得妇女本人的同意。未经妻子同意便出售她的首饰往往引起家庭纠纷。”58他明言首饰等奁产归个人“所有”，是个人的“私房”，妇女对之享有所有权，可自由处分，例外情况是家庭出现困难且必须在征得妇女同意（授权）前提下，家长方可处分以救家庭之急。因此，妇女财产处分权的行使受伦理约束，也是为了保障家庭的生存延续，亦即儒家所言之“生生”“亲亲”。这基本上是全国通行的习俗。

  需要指出的是，以奁产为代表的个人财产不是家庭主要财产，原因有二：一是其数量比较少；二是其无助于解决同居共财制的主要矛盾，这是更为关键的因素。就社会整体而言，奁产等在家庭财产中占比非常低。一般而言，只有上层家庭给予出嫁女较为丰厚的奁产，社会上绝大多数平民家庭财力微薄，只是象征性地置办些许奁产。同居共财制的主要弊端是分家析产时不讲求贡献，一概均分，这会抑制子弟自力更生创造财产的动力，削弱经济效率。奁产来自父祖，非子弟自力更生所得，亦不能彰显“自强”精神，故而无助于解决同居共财制的主要矛盾。既然奁产等在本研究中无足轻重，因此景祐四年诏令颁布前，依照国法，家产都可视为父祖之财，亦即家庭财产权利结构是一元的。

  景祐四年诏令颁布后，将“特有财产”授予创置者，致使家庭财产由两部分组成：属于父祖的公产，属于子弟的“特有财产”。故而，传统家庭财产权利结构发生重大变化：由家长所有的一元结构，转变为公产为家长所有，“特有财产”归创置子弟所有的二元结构，这种结构从北宋中期一直延续至清末民初，当下亦颇有其遗存。59这一财产权利结构也为清末立法者所采纳，参见《大清民律草案·家制编》第1327条、1330条等相关律条。60这一制度的长期延续，足以反映其生命力，亦可见其适应于近现代社会，进而折射出制度的历史与其现实合理性。

  这种财产权利结构符不符合分配正义？如前所述，黄仁宇等虽未明言不符合，但其对传统家庭财产制度的批判已经表明了立场。立足于传统家庭财产制度及其实践，笔者以为它是符合分配正义的。

四、制度中的分配正义  

  分配正义是一个社会的基本正义。61何谓分配正义？分配正义又称分配公正，质言之，在社会共同体内依据确定的原则或标准使每个人得其“应得”，除各种有价值的资源外，还包括责任与负担。62在家国一体的传统中国，惟有家安才能国治，而家庭财产分配正义是家稳固、发展的基础。传统家庭财产分配正义，本文简称为传统分配正义，包括唐型分配正义和宋型分配正义。传统中国儒家原典被奉为“天地之常经，古今之通义”，故新制度、新理论、社会变革等都必须追溯到儒家原典，方才具有正当性。因此，前述分配正义正当性的论证主要以儒家原典为中心展开。

  （一）唐型分配正义

  唐型分配正义的主要内容可概括为：所有家产诸子均分，其制度基础是以《唐律疏议·户婚律》为主体的相关律令，其实践可参见唐代分家文书、判例判牍。唐型分配正义的核心原则为公平优先，效率次之。核心原则的正当性非常关键，正当性不成立，其有效性自然大打折扣。因此，这一原则的正当性证成是唐型分配正义成立的关键。在传统社会，儒家思想具有至上的正当性，故而唐型分配正义核心原则的正当性事实上就是看其是否符合儒家思想，要在儒家思想体系内论证出这一原则。公平优先于效率原则的正当性由“生生”“亲亲”“共享”等儒家传统赋予，下面分别给予阐析。

  首先来分析“生生”传统。“生生”在儒家思想中具有极其重要的地位，儒学可称之为“仁学”，其最大的“仁”就是“生生”。63何谓“生生”？《周易·系辞》曰：“天地之大德曰生”，“生生之谓易”。孔颖达疏曰：“生生，不绝之辞。”64立基于《周易》所言，再结合孔氏注疏，可知天地的最大德性就是生育繁衍万物，最终达致“生生不息”。具体而言，一要生存，二要发展。万物之中人为贵，正如《孝经·圣治章》所言：“天地之性，人为贵”。《荀子·王制》对“人为贵”的正当性论证道：“人有气、有生、有知，亦且有义，故最为天下贵也。”综合《周易》《孝经》《荀子》所言，不难得出这样的结论：“最为天下贵”的人之“生生”最能彰显天地之大德。

  人如何“生生”才能彰显天地之大德？儒家将整个宇宙分为三个相互感应的组成部分，即天、地、人，他们认为理想的生存、发展之道是顺应天地之道而安排人事，即“推天道以明人事”，65进而“天人合德”。66公平是天道的基本属性，正如《礼记·孔子闲居》所言：“天无私覆，地无私载，日月无私照。”天地之公与“生生”有何关系？简言之，天地“生生”之大德是通过天地之公来实现的，对此，《吕氏春秋·去私》解释道：“天无私覆也，地无私载也……行其德而万物得遂长焉。”67人之“生生”自不例外，同样是将天地之公平施之于兆庶“生生”之事。进一步说，实现民之“富有”是“生生”的基础，68公平分配这些财产使民得以生是其关键。在家庭中，“父者，子之天也”。69父应顺天地之公以保障“生生”为第一要务，故分配中个人贡献的考量尚在其次，也就是置公平于效率之上，要公平地析分产业，为子孙生存发展提供一个公平的起点，为家庭“生生不息”奠定基础。唯有如此，才能实现天地最大善德。

  再来论析“亲亲”传统。较之于西方文化，中华文化传统最大特质就是强调“亲亲”，70正如王国维所言，自殷周鼎革后，华夏礼乐“诸制，皆由尊尊、亲亲二义出”。71据许慎《说文解字》所言：“亲，至也，从见”。72徐灏《说文段注笺》说得更为明晰：“亲从见……亲爱者莫如父子、兄弟、夫妇……引申为凡切近之称。”73根据《说文解字》及其注笺可知，“亲”之本义为至亲属，如父子等，引申义为关系密切者。至于“亲亲”，最直白的含义就是爱自己的亲人。74在儒家思想中，“亲亲”占有非常重要的位置。首先，“亲亲”是“仁”的首要内容，正如孔子所言：“仁者，人也，亲亲为大。”75其次，“亲亲”也是人禽之分的标志，是确立人主体地位的特征之一。人禽之分的关键在于人具有“良知良能”。76何谓“良知良能”？孟子解释道：“人之所不学而能者，其良能也；所不虑而知者，其良知也。孩提之童无不知爱其亲者，及其长也，无不知敬其兄也。亲亲，仁也……”77概括孔孟之言，“亲亲”为“仁”的头等重要内容，是人之禀性。

  既然“亲亲”是人之禀性，而人之爱有差等，那么父母对子弟之爱可否有亲疏？答案是否定的。家长是子弟至亲，父母对子弟应“爱无差等”。父母之所以应对子弟爱无偏私，其正当性可追溯到儒家的公平天道观。78基于“天人合德”的思想，父母之爱理应公平分配；从家庭治理的现实出发，父母之爱也应公平分配，尤其是在财产分配方面，正如《论语·季氏》所言：“有国有家者，不患寡而患不均”；除儒家原典强调父母爱子应公平外，本于儒家伦理而被士大夫奉为治家圭臬的家法族规等，也反复强调父母应公平对待子弟，切忌偏宠偏爱。79

  立足于儒家天道、圣人之言、家法族规等，父母对子弟均其所爱的正当性成立。既然父母理应对能力强（效率高的）与能力不济（效率低的）子弟一样“亲亲”，那么分家析产时公平优先于效率也就是诸子均分同样具有正当性。

  最后论析“共享”传统。论证的关键在于其如何为公平优先于效率赋予正当性。“共享”基于人人皆有的恻隐之心而产生，是对家人、他人生存发展的伦理责任。人的先天禀赋自有差异，后天际遇亦有分殊，故获取财富的能力悬殊，若放任之，将会导致“朱门酒肉臭，路有冻死骨”这样的严重不公现象。针对这种不公，儒家开出了“共享”药方。“共享”的功能是使人“生生”，其价值诉求是公平。“共享”包括家庭成员的同居共财与对家外之人财产的“推及”。

  同居共财伦理源自《礼记》等儒家原典，80在法律儒家化进程中，此伦理转化为国法，为历代沿用。该法承担了诸多功能，就家庭层面而言，可用“均其贫富，养其孝悌”来概括，81也就是除保障父祖养老外，对家庭财富增益贡献大的子弟与能力不济者“共享”家庭财产，包括日常生活中财产的共同享用和分家析产时的均分，是父祖和能力强的子弟帮扶能力不济者，以实现公平；就其价值而言，是立法者权衡公平与效率两个价值后，置公平于效率之上。

  “推及”也是儒家的重要传统，其原典中多次提及，如“不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜、寡、孤、独、废疾者皆有所养”，82又如“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，83再如“己欲立而立人，己欲达而达人”等。84“推及”也是基于恻隐之心，而产生对他人生存、发展的一种伦理责任。基于此责任，财产优先用于保障生存，价值排序上公平优先于效率。传统社会“推及”依其对象可分为三类：分家后富裕子弟周济贫困子弟、族人；对村民或乡党的“推及”，主要是灾荒年月的救助、接济，还有捐建基础设施，如修路、架桥、开渠、建庙或学校等；对本乡、本土之外民众的“推及”。这些损有余而益不足的“推及”，其价值诉求是公平，其实践在一定程度上也保障了公平，维护了社会稳定。

  综上，建立在“生生”“亲亲”“共享”等儒家传统之上的唐型分配正义，其核心原则的正当性是成立的。

  （二）宋型分配正义

  宋型分配正义的主要内容如下：所有家产（公产）均分，“特有财产”归创置者所有，“共享”财产有一定的运营机制。85其核心原则为公平与效率适度平衡，其制度基础是景祐四年诏令和相关法律、习俗，其实践可参见宋朝以降的分家文书、判例判牍。

  宋型分配正义为元明清三朝承继，其核心原则可作为宋以降分配正义的核心原则。研究宋型分配正义需要解决三个相互关联的重要问题：儒家思想中效率的正当性证成，分配中效率原则的正当性证成，公平与效率适度平衡原则的正当性证成。

  首先是效率的正当性证成。效率正当性的证成，事实上就是证成效率维度能从儒家思想中生发出来。人性具有利己与利他两个重要维度，在资源有限的前提下，人性呈现的是利己或逐利。86根据经济学理论，人之利己、逐利是经济效率的根源。儒家对逐利和利己的认知是围绕着人欲、自私等方面展开的，其主流观点是对人欲、自私、逐利的正当性给予肯定，以往以为儒家“不言利”“灭人欲”等观点似需进一步斟酌。

  儒家对人性（人欲）有着超乎我们想象的认知。《尚书·仲虺之诰》有云：“惟天生民有欲。”其意就是天创生出的万民无一不有欲望（包括逐利），亦即欲望是人之天性或禀性。《周易》事实上也肯定人性逐利的正当性，《系辞下》有言曰：“何以聚人曰财”。原典明言财可聚人，其前提自然是承认人具有逐财利这一本性，87与经济学明言人性逐利（利己）基本契合。儒学宗师也承认人性逐利（利己）且其与常人无异，正如孔子所言：“富与贵，是人之所欲也。”88“富而可求也，虽执鞭之士，吾亦为之。”89荀子也肯定了人欲的正当性。90综合前述，儒家原典和孔子、荀子都将逐利视为基本的人性。原典和宗师之言为万世垂宪，具有至上的正当性。

  儒家之后学，即使是力主“存天理，灭人欲”的理学家如二程、朱熹等，也将人欲或自私视为人之禀性，并将它们提升到“理”的高度，自然也就肯定了自私（利己）、逐利的正当性。他们有诸多言论可支持前述观点，正如程颐所言：“大抵人有身，便有自私之理”，91“君子未尝不欲利”；92又如朱熹所言：“有个天理，便有个人欲”，“人欲便也是天理里面做出来。虽是人欲，人欲中自有天理”。93既然儒家原典、儒学宗师、理学家均肯定了人欲、自私（利己）、逐利，那么其正当性自然毋庸置疑。肯定人欲、自私、逐利等效率根源的正当性是基础，而效率从前述根源中生发出来，则是通过“富有”加“日新”来实现的，正如《周易·系辞上》所言：“富有之谓大业，日新之谓盛德”。不仅强调“富有”，94还要追求“日新”，由是效率维度也就建构起来了，亦即赋予效率正当性。

  其次是效率原则的正当性证成。效率的正当性为其在家庭财产分配制度中的表达奠定了基础。如何表达？通过立法对子弟个人产权保护来表达，确切地说，就是将效率作为分配制度的基本原则之一。就笔者所见，自法律儒家化以来并未有体现分配效率原则的法律，直至唐代才略有改观。效率原则作为家庭财产的分配标准主要是宋代分家实践的产物，其正当性植根于儒家“自强”“贤贤”传统。

  儒家的“自强”传统，95是效率原则作为家庭财产分配标准的一个思想基础。“自强”是指成就一番事业，而“富有之谓大业”，故而经济上的改善、富足也是“自强”的内容。在家庭经济生活中，儒家“自强”传统包含不依赖父祖、兄弟的经济活动，应无疑问。96因此，但凡自力更生或白手起家，如不依赖家庭外出学徒、经商或从事其他合法营生等，都可列入“自强”范畴，其收入应归创置者所有。就现实而言，子弟外出自力更生所得，除非其自觉上交，父祖不易控制；那些依赖父祖资本或家庭成员经营的都不属于“自强”性质，其收益当归入家庭共产进而均分。前述分配模式已成为很多地域的习俗，也就是被恪守礼教的士大夫所讥笑的“江南之俗”。这一契合儒家“自强”传统，由分家实践演化而来的习俗为宋王朝立法者所采纳，97故有“非因祖父母财产……不在论分之限”的律条。概言之，“自强”传统赋予家庭财产分为公产和子孙“特有财产”的正当性，这一划分模式就是效率原则在财产分配中表达的明证。

  儒家的“贤贤”传统，是效率原则作为家庭财产分配标准的另一个思想基础。“贤贤”也就是选拔贤能之人任之以职，同时给予相应的待遇，它是传统时代各种资源分配标准之一。王国维有言：“尊尊、亲亲、贤贤，此三者治天下之通义。”98当然，不同朝代是有侧重的：殷道“尊尊”，周道“亲亲”，春秋及其以降为“贤贤”。99“贤贤”在儒家思想中具有相当重要的地位，被奉为“义”的首要内容，即《中庸》所载：“义者，宜也，尊贤为大。”100如何尊贤？按照贤能分配稀缺资源是尊贤的基本内容之一，“其中最重要的是官职、社会地位和荣誉”，101而官职和地位、荣誉等直接或间接与经济待遇相对应。“为政在于得人”。102在家国一体的传统社会，要实现家庭兴旺发达，国家经济繁荣、政治清明，关键在于任用贤能之人。这些贤能之人也是理性经济人，自有其经济利益诉求（拥有俸禄等），而且会以制度的形式肯定、巩固这一诉求。合理的应对之道是满足其欲求，以激励他们积极进取，更好地服务家国，分惠子弟。另一方面，官员异地任职，较之于常人更不易受家长控制，若非自觉，其为官所得很难被充作公产。

  最后是效率与公平适度平衡原则的正当性证成。儒家的义利平衡传统在家庭经济生活中表现为效率与公平适度平衡原则，该传统为这一原则赋予了正当性；社会现实需求则以习俗的形式表征这一正当性。质言之，儒家传统和社会习俗均赋予其正当性。

  先来论述儒家义利平衡传统。在家庭经济生活中，以公平为“义”，而效率则归属于“利”的范畴。103虽然儒学宗师和理学大家们肯定了逐利，但也不会放任它们泛滥，他们给逐利的行为划定了边界。“万物莫不有对”，104“义”是利的对极，亦是其边界，孔子云：“见利思义”，105“富与贵，是人之所欲也，不以其道得之，不处也”，106“不义而富且贵，于我如浮云”等，107即为明证。逐利泛滥的对极是“何必言利”，也就是极端贱利。很多士大夫对孟子之言断章取义，试图肯定贵义贱利，针对这一思潮，程颐反驳道：“君子未尝不欲利也，但专以利为心则有害……当是之时，天下之人唯利是求，而不复知有仁义。故孟子言仁义而不言利，所以拔本塞源而救其弊”。108概言之，早期儒家及宋代理学家都主张义利平衡，其正当性自无疑问。既然义利平衡的正当性成立，那么，以此为基础的效率与公平适度平衡原则的正当性自然也成立。

  再来论述社会现实需求。传统家庭既是生产单位，又是伦理单位。其生产属性要求其强化效率，而其伦理属性要求其关注公平，两者都不可或缺，其适度平衡是家庭生存、发展的必要条件。因此，合理的分配制度应致力于公平与效率的平衡，可欲的分配正义应以效率和公平的适度平衡为原则。立基于“生生”“亲亲”“共享”传统的诸子均分制，虽有保障分配公平之功效，但由于子弟能力不齐、德行参差，若一概均分，恐有违效率。儒家教化也很难消解此弊。109惟有践行“自强”“贤贤”传统，保障子弟“特有财产”的所有权，方可保证效率。但这样又容易造成强者、贤者“赢者通吃”，妨害公平。“生生”“亲亲”“共享”传统与“自强”“贤贤”传统长期博弈的结果，就是公平与效率适度平衡原则的确立。这一原则通过保护自力更生等所得之习俗宣示其存在。110这一习俗代表着演化理性，本身就自带正当性，因此，社会现实需求以习俗的形式表征出效率与公平适度平衡原则正当性的论断，应能成立。这一既契合人性之私，又符合分配正义的习俗，由南方士大夫将其法律化，111奠定了宋型分配正义的制度基础。这一制度的有效实施，巩固了效率与公平适度平衡原则的正当性。

五、当代价值 

  传统分配正义理论可深化对传统公私关系的认知，亦即理学登场后，家庭财产关系仍然是公私适度平衡而非以公灭私。

  前已述及，传统分配正义的核心原则解决的是公平与效率的关系问题，家庭公产是公平的保障，私产则表征效率，因此，传统分配正义从思想史的视角还可以概括为公私关系问题，唐型分配正义演变为宋型分配正义可视为公私关系的变迁。传统公私关系可分为两部分：思想领域与社会生活领域，在相当长时间内两者之间是有鸿沟的。112思想领域中的公私关系围绕着政治文化展开，生活中公私关系的重要内容之一是家庭财产关系。士大夫们关注的焦点是思想领域的公私关系，而对于生活领域尤其是家庭财产领域中的公私关系，学者们较少关注，这正是笔者的着力点。

  公私关系与天理人欲关系有密切关联。对天理人欲关系的论述最早可追溯到《礼记·乐记》，其主要观点是人欲无节制，进而导致天理的灭失。简言之，人欲与天理对立。汉儒认为天理人欲关系包含公私关系，天理与人欲对立自然包含公私对立，后世儒者继承这一公私观，而程朱理学兴起后，天理人欲关系基本可视为公私关系。随着法律儒家化，汉儒的公私思想在家庭财产制度中得到表达，唐律“别籍异财法”即为明证，一概存公灭私，家庭成员关系自然不会融洽。传统家庭中同居共财为公，而子孙拥有私财为私。当然，欲求私产为人性自然，是法律消灭不掉的，社会上出现了很多“名公实私”的笑话，士大夫之家也不能幸免。随着经济社会的发展，这种不融洽导致很多纠纷和诉讼，开明士大夫主张父祖分家析产，朝廷亦颁布开元七年《户令》等法律，这些都是公对私的有限让步。

  景祐四年诏令的颁布昭示着唐宋公私关系的重大变化，即从“大公无私”到公私适度平衡。较之前代，宋代从理学大家到基层官员，既有其坚持儒家公私传统的一面，更有其因应对社会现实而肯定人性之私的另一面。这里面既有基层官员必须面对司法、行政以及政绩考核的实际需要，也有儒学“下沉”后做出的调整。隋唐以上，儒学对基层社会渗透有限。入宋，在科举制、新型家族制的推动下，儒学明显向基层“下沉”。“下沉”之后，儒家士大夫直面基层社会的重要矛盾，再固守原来公私对立观念就已不合时宜。这大概是“唐宋转型”之后的一个新现象。较之于唐代的“大公无私”，宋代思想家如二程、朱熹等，在一定程度上承认了私的正当性，使得公私适度平衡，这种承认已经侵蚀了“大公无私”的思想基础，也为制度变革和分配正义唐宋转型的正当性提供了有力辩护。

  上述公私适度平衡之说自然会引起质疑：既然宋儒以公灭私，为何以后的财产制度却更维护私？也就是思想领域的存公灭私为何没有渗透到财产制度中？这涉及人性、习俗，以及官员的司法、行政压力和政绩考核等因素。欲求私产为人性自然，财产领域中要求大公无私违背人性，制定这样的法律其效果可想而知。从制度实践来看亦然，严格存公灭私的唐代“别籍异财法”被户令修正，以承认人性之私，入宋后又被诏令修正，进一步认可人性之私，这一公私兼济的制度为元朝所继承。除人性之私外，还有肯定人性之私的习俗也一直在起作用。与此同时，作为道德楷模的官员们的私心人欲与常人无异，他们通过立法对基层施加影响或认可习俗使其私（财）得到保护。加之严格大公（同居共财）带来的司法、行政压力，为官员这些理性人所不乐见，故屡屡上疏要求修改法律以遂人性之私，减轻压力。同时，官员治下至亲交讼是其教化不彰，进而影响其考成。综合前述原因，虽然存公灭私的思想成为主流，但财产制度及其实践实际上更加保护了私（“特有财产”）。

  理学对人欲或私是有所肯定的，但认为人易“陷溺”于人欲，“以事言之……人欲之胜天理，却甚易”，因此力主“存天理，灭人欲”。此说一出，思想领域中的公私关系空前紧张。这种态势长期延续，直至明末清初公私对立说才崩溃，以陈确、顾炎武、王夫之、黄宗羲等人公私思想的出现为标志，以戴震之公私观集其大成。113这些思想家不仅肯定人性之私，还主张公寓于私，“合天下之私以成天下之公”，114并且指出“存公去私”非先王之道，只是后世学者的观点，115从根源上否定了它的正当性。概而言之，公私应当适度平衡。这些思想家的公私观既是对程朱公私观的反动，又是基于现实生活的思想建构，116因此思想之公私与生活之公私的鸿沟被填平，有力地维护了宋型分配正义的正当性。

六、结语

  唐代家庭财产制度源自儒家同居共财伦理，该制度规定家庭中所有财产均为公产，分家析产时应诸子均分，被诟病为无效率制度。宋虽承唐同居共财之制，但所共之财仅为公产。较之于唐制，宋制最明显的变化是“特有财产”之制的创设。制度的变化导致家庭财产权结构二元化，亦即父祖拥有家庭公产的财产权，子弟拥有“特有财产”的财产权，这一结构一直延续到清末且为其民律草案认可。基于传统家庭财产制度及其实践构建的分配正义，其核心原则是从儒家思想框架内生发出来的。传统分配正义理论阐明了传统财产制度符合分配正义的内在机理，亦即契合儒家“生生”“亲亲”“共享”“自强”“贤贤”等伦理，澄清了学者们对传统财产制度的误读，深化了对子孙“特有财产”、家长财产权、家庭财产权的结构、公平与效率关系、公私关系等重要学术问题的认识，在一定程度上可谓文化自信的基础，具有相当重要的学术价值。

  *本文系国家社会科学基金项目“中国传统家庭财产制度中的分配正义及其当代价值研究”（项目编号：23BFX049）的阶段性成果。