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法律解释方法的迭代升级

——以共有人优先购买权为例

桑本谦 翁成龙

【内容提要】 优先购买权制度的核心功能是反制出让人“敲竹杠”。交易增值和恶意串通是出让人“敲竹杠”的筹码,引入第三人报价是这一机制的主要环节;促进交易增值是其阶段性目标,约束恶意串通是避免机制失灵的防火墙,而价格可公示是机制运行的隐含条件。将上述结论联结起来,就创造了一个解释优先购买权制度的理论框架。法律解释方法需要迭代升级,而功能解释是一种极具潜力的解释方法。

一、问题的提出

  共有人优先购买权,是指法律赋予共有人在同等条件下优先于第三人购买财产份额的权利,通常只被称作“按份共有人优先购买权”,因为共同共有人不存在优先购买权的问题。①为行文方便,本文统一简称“共有人优先购买权”。《民法典》对共有人优先购买权的规定有两条。其中,第三百零五条规定了共有人的份额处分权和其他共有人的优先购买权:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”;第三百零六条第一款规定了优先购买权的实现方式:“按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的,应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权”;第三百零六条第二款规定了两个以上共有人竞争优先购买权的解决方案:“两个以上其他共有人主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权”。

  上述几个法律条款看似简单清晰,但实际上关于共有人优先购买权的方方面面都充满了争议,包括但不限于权利性质、适用范围、行使程序、法律后果、救济方式,以及存在多个共有人条件下权利冲突的解决等。民法学界为此提供了大量文献,数量之多甚至超过中国裁判文书网上所能检索到的案例。②绝大多数学术讨论致力于解释法律条文的含义,使用了包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较法解释在内的多种解释方法。虽说法律解释应该是法律解释学的专长,但笔者没有看到法律解释学的文献参与讨论。这其实已经见怪不怪,在具体法律问题上,法律解释学总是令人遗憾地隐身,共有人优先购买权不过是其中一例。

  法律解释学的热度确实大不如从前了。它如今的走向已经不好描述,似乎有点弥散化,但肯定是与具体法律问题和司法实践渐行渐远。尽管研究者仍坚称法律解释学是法律理论研究的一个重要领域,能帮助法律从业者在面对复杂和模糊的法律问题时找到公正、合理的解决方案,但说归说,事实是另一番光景,很少有律师和法官承认法律解释学是他们必备的技能。法律解释学没落了吗?回答这个问题为时尚早,但即使答案是否定的,法律解释学也要在司法实践中持续证明自己的价值——还得是部门法学不可替代的价值。回避具体法律问题而只局限于对解释方法的解释是一种“鸵鸟政策”,进取的法律解释学必须迭代升级,开发出能接受实战检验的强大解释方法。

  借助共有人优先购买权的具体法律问题,本文试图展现一种新型解释方法的实战能力。这种解释方法既不神秘也不新鲜,本文将其定义为“功能解释”。功能主义是一种通用于不同领域的思想方法,它认为事物的存在和发展就是为了满足特定的功能需求,而非取决于特定形式和内在本质。功能主义在法学领域也有重要的应用和影响,法律功能主义或法律的功能主义方法,就是本文所说的“功能解释”,它强调法律制度的功能和效果,而非形式或抽象原则,因此区别于注重文义、体系、立法目的,以及比较域外法律的传统解释方法。③

  就共有人优先购买权而论,功能解释可以拓展出一片迥异于传统民法学的理论视野,进而呈现法律制度被概念和教义掩盖的深层逻辑。越是深层的法律逻辑,其延伸能力和扩展能力就越强,共有人优先购买权制度的深层逻辑可以延伸至其他类型的优先购买权——至少是商业性的优先购买权,包括承租人优先购买权、继承人优先购买权、股东优先购买权、合伙人优先购买权等。这些不同类型的优先购买权可以被整合、压缩在同一制度逻辑之下,而在传统民法学的视野中,它们是一些相互独立的分散议题。

  理论总会遇到现实的挑战,但道理讲不下去的时候,就应该考虑更深层的道理,而不是创造新的概念或教义来打补丁。否则,随着概念和教义越来越多,理论体系就变得支离破碎,导致信息超载却知识匮乏,非但不利于解决问题,反而可能凭空制造毫无意义的问题。坦率地说,在阅读关于共有人优先购买权的民法学文献时,笔者感觉大脑仿佛陷入一片泥泞的沼泽,术语和行话就牵扯了大部分阅读精力。其实只要专注制度的功能,沼泽就会变坦途,然后恍然发现,很多复杂性是人为的——复杂的只是理论,问题本身并不复杂。

二、制度功能

  根据民法学的解释,法律赋予共有人优先购买权,是为了维护共有关系的稳定性和财产价值的完整性,平衡各方利益,促进交易公平。④假设两人按份共有一处房产,出让人欲将其房产份额出售,他有两个选择:要么卖给共有人,要么卖给第三人;前者为内部交易,后者为外部交易。当然在出让人看来,卖给谁不重要,重要的是卖出一个好价钱。好在法律并不对抗“价高者得”的交易法则,只是要求当共有人和第三人报价相等时,出让人要选择内部交易。这一法律限制不会给出让人造成实质性损失,唯一的负担不过是个通知义务。第三人也没有实质性损失,如果他执意要买下房产份额,只需提高一点报价。可既然出让人和第三人都没有实质性损失,那么优先购买权人的利益从何而来?换个问题,优先购买权本身又有什么价值?⑤为回答上述问题,本文先从最简单的标准交易模型说起,然后层层递进,通过放松模型的假设,逐步将问题复杂化。

 (一)标准交易模型

  本文基于以下几个假设条件定义“标准交易模型”:第一,当事人是理性的且均无恶意;第二,当事人在支付能力上的差异可被忽略;第三,当事人之间信息不对称的因素可被忽略。只要满足上述条件,共有人优先购买权的交易关系就与标准交易模型吻合。这三个条件并不苛刻,正常交易都能满足,任何一个条件不具备,都属于反常交易。换言之,标准交易模型可以覆盖现实世界中涉及共有人优先购买权的多数交易。

  无论出让人选择内部交易还是外部交易,都会产生交易剩余,但比之外部交易,内部交易会产生更大的交易剩余,因为完整财产的市场价格大于多份财产的零售价格之和,可以把两者的差价称为“整合增值”。显然整合增值只出现于内部交易,即使没有任何法律限制,出让人也会首选内部交易,从而与共有人分享整合增值。这也意味着,在标准交易模型中,不会出现第三人以及外部交易。传统民法学用以解释共有人优先购买权制度之立法目的的那些理由,不过描述了内部交易的整合增值。⑥即使整合增值未必真实发生,立法者的增值预期仍是合理的。法律赋予共有人以优先购买权,目的就是鼓励内部交易,抑制外部交易,以争取共有财产的整合增值。

  标准交易模型显示,只要交易正常,追求利益最大化的出让人和共有人就会主动达成内部交易,无需法律干预也会出现整合增值。在这个意义上,法律赋予共有人以优先购买权的制度价值不大。在完全符合标准交易模型假设条件的交易中,其制度价值为零(考虑到交易成本甚至为负值)。然而,交易总有反常的时候,还需要逐步考察优先购买权制度对反常交易的影响。

  (二)支付能力存在显著差异

  尽管共有人和第三人的支付能力几乎肯定存在差异,但若差异不至于影响交易格局,就是可被忽略的因素。事实上,当共有人比第三人的支付能力更强时,也可以被忽略,因为这种差异只会对标准交易模型产生正面影响——共有人可能提出更高报价,内部交易更容易达成,整合增值更有可能产生。只有当共有人的支付能力显著弱于第三人时,两者之间支付能力的差异才是需要被考虑的因素,因为此时第三人可能提出更高报价,内部交易难以达成,整合增值不容易出现。但在这种情况下,即使法律赋予共有人以优先购买权,也难以改变交易格局,因为法律发挥作用的情形仅限于一种巧合——双方报价恰好相等。

  需要注意的是,共有人的支付能力与其支付动机密不可分,共有人可能对财产份额漠不关心,也可能心存侥幸,认为出让人找不到合适的第三人做买家,这些心理反应并非不理性,其根源通常都是缺乏支付能力。⑦总之,只要信息通畅,当事人足够理性且无恶意,共有人优先购买权的制度价值就几乎为零(考虑到交易成本甚至为负值)。然而,当事人总有不理性的时候,甚至可能有恶意,出让人和共有人之间的信息交流也不见得畅通无阻。

 (三)非理性与通知义务

  信息不对称可能会让当事人错失原本可以达成的交易。出让人和第三人可能误判共有人的支付能力和支付动机,共有人也可能误判第三人的支付能力和支付动机。法律要求出让人承担通知义务,就是为了解决信息不对称,避免诸如此类的误判。其实只要交易正常,考虑到共有人通常就是报价最高的潜在买家,出让人会把交易信息主动告知共有人。但在当事人不理性的时候,法律要求出让人履行通知义务就凸显出必要性。

  某些情绪因素可能对交易产生负面影响。共有人之间关系不睦的情况时有发生,仅仅因为一时冲动或一时赌气,出让人就可能把财产份额出售给第三人。此时,法律要求出让人履行通知义务,就可以在某种程度上减少情绪因素对内部交易的消极影响。然而若出让人执意选择外部交易,法律干预是难以奏效的,因为出让人可以通过虚增第三人报价的方式让共有人望而却步,第三人出于自身利益也通常愿意为出让人保密。因而,即使当事人不理性,共有人优先购买权也没有太大的制度价值(考虑到交易成本其制度价值还要进一步缩水)。

  况且任何交易类型都无法排除情绪因素的消极影响,法律对此的态度一般是不干预。因一时冲动或一时赌气而犯下错误总是难免的,但错误后果就是对错误行为的惩罚;吃一堑,长一智,人类就是在不断犯错、不断纠错和不断防错的过程中持续成长的,没有谁生来就能保持冷静和理智,但法律不是摇篮。⑧共有人优先购买权制度真正需要防范的,不是出让人的不理性,而是出让人的恶意,有时也包括第三人的恶意。

  (四)恶意与价格公示

  如上所述,共有人之间关系不睦时有发生,出让人因一时冲动或一时赌气而选择外部交易没什么大不了的,充其量错失一次双赢的交易。法律真正需要防范的,是出让人把外部交易当成报复共有人的手段。当共有财产为房产时尤其需要警惕,如果出让人恶意选择一个危险的买家,共有人的生活环境就会严重恶化。况且愿意购买不完整房产的第三人,其意图原本就值得警惕。当出让人有恶意时,共有人的优先购买权就派上用场,它可以阻止外部交易。如果出让人执意实现其恶意目标,就只能通过虚增交易价格的方式排斥内部交易。但房产交易价格是可公示的,出让人虚增交易价格会留下不利于自己的证据,掌握证据的共有人可以在法庭上成功抗辩。

  而如果出让人虚增交易价格,共有人却查无实据,他就无法在法庭上成功抗辩。分析至此,一个关键问题浮出水面,价格公示是共有人优先购买权制度得以落实的隐形条件。如果共有财产的价格不可公示,出让人的通知义务就会流于形式,进而使得共有人优先购买权形同虚设。由于只有不动产交易的价格可公示,动产交易的价格难以公示,⑨所以共有人优先购买权制度只在不动产交易中才能真正落实。

  好在只有在不动产交易中,出让人的恶意才值得警惕。在动产交易中,出让人的恶意不会给共有人造成实质性危害。虽然高价值大型动产(如船舶、航空器或运营车辆)交易只做登记,不公示价格,但共有人通常不会实际操控此类动产,其身份更类似于股东,因此出让人的恶意不至于造成严重后果。

  小型动产交易的价格难以公示,出让人虚增交易价格容易实现,但法律决策者无需为此担心。共有动产的情形其实很罕见,大概仅限于诸如古玩、字画、艺术品之类的高价值小型动产。即使存在共有关系,出让人也很难找到第三人做买家。考虑到搜寻成本极其高昂,出让人与其费心费力寻找第三人做买家,还不如把动产份额低价卖给共有人。在这个意义上,动产共有人无需法律的特殊保护,他天然拥有相对于出让人的谈判优势,甚至可以利用这种谈判优势向出让人“敲竹杠”。

  但在共有不动产的交易中,情况就反过来了。更可能被“敲竹杠”的是共有人,而不是出让人。因为共有人对财产份额有特殊需求,待售财产份额在很大程度上是不可替代的,而出让人实际上处于垄断地位,在与共有人的谈判中拥有绝对优势。这是出让人可以向共有人“敲竹杠”的筹码。

  (五)“敲竹杠”

  “敲竹杠”(price gouging)是指利用他人的不利处境,通过抬高或压低格价来牟取不正当利益的行为。共有人向出让人“敲竹杠”是把价格压低到市场价格以下,出让人向共有人“敲竹杠”是把价格抬高到市场价格以上。然而严格说来,“敲竹杠”的交易仍是互利的,只是不公平,因为“敲竹杠”的一方争取到更大份额的交易剩余。举个例子,我在旅行时口渴,找到一家小商店买瓶水,店主却借机“敲竹杠”,向我索取40元的高价。口渴难忍时这瓶水对我的价值高达50元,但其正常价格只有2元。尽管交易仍是互利的,我和店主的交易剩余有48元之多,但店主获得了38元的更大份额,我就会感觉不公平,并打算向监管部门投诉。

  尽管“敲竹杠”的交易仍是互利的,却挫伤人们的公平感,引发道德厌恶,继而可能对整个交易市场产生负面影响,这是法律限制“敲竹杠”的理由。⑩然而,限制“敲竹杠”的法律在实施过程中总会遇到各种各样的挑战,且效果可疑。11最常见的“敲竹杠”是商家利用消费者的不利处境或紧急状况哄抬物价,尽管屡屡受到谴责或制裁,但在大多数经济学家看来,哄抬物价整体上有益无害,因为这种做法不仅把现有的稀缺物资配置给需求更迫切的消费者(价格是个遴选机制),而且增加了供给侧的获利空间,进而迅速缓解物资匮乏的状况。12简言之,虽然“敲竹杠”让人不爽,但它可能是有社会产出的。然而,与普通商家的“敲竹杠”不同,在共有财产的交易场景中,出让人向共有人“敲竹杠”的做法,却没有任何社会产出,因为供给侧的出让人事实上处于垄断地位,他出售的财产份额对于共有人来说不容易被替代。

  法律赋予共有人以优先购买权,可以让共有人获得反制出让人“敲竹杠”的手段。当出让人出售其财产份额而向共有人“敲竹杠”时,共有人可以拒绝交易,然后坐等第三人出现;正常情况下,当第三人的报价接近于财产份额的市场价格,此时共有人行使优先权,就可以利用第三人报价反制出让人“敲竹杠”,从而把交易拉回正常的轨道。在这里,三方之间的交易关系颇有点“螳螂捕蝉,黄雀在后”的味道。共有人优先购买权制度是一个反制出让人“敲竹杠”的法律机制,与其说共有人从中获得一种静态的权利,不如说他获得一个动态的博弈工具。由此看来,共有人优先购买权在英美法系中被称为“co-owner’s right of first refusal”倒是歪打正着,这个称呼强调共有人拥有“第一次拒绝的权利”是非常恰当的;如果出让人向其出售财产份额却报价明显高于市场价格,共有人可以拒绝,但不因此丧失交易机会,等第三人报价后共有人仍可以把交易机会夺回来。

  (六)小结

  分析至此,可以简单做个总结。法律赋予按份共有人以优先购买权有三个制度功能:一是激励内部交易,促进财产的整合增值;二是约束出让人的恶意行为,避免共有人非正常的处境恶化;三是让共有人获得反制出让人“敲竹杠”的手段。由于价格可公示是落实这一制度的隐形条件,所以该制度的名义适用范围与实际适用范围之间存有差距,实际适用范围其实仅限于不动产份额的交易。总体上,优先购买权发挥作用的场合有限,制度价值不大。13

  司法实践中的真实案例支持了上述结论。通过在中国裁判文书网上检索相关案例,笔者有两个发现。第一,案例数量很少,这从侧面印证了共有人优先购买权的制度价值不大、适用范围很小的推测。第二,共有人作为原告的胜诉率很低,这从侧面印证了两种可能性:一是共有人利用其优先购买权反制出让人“敲竹杠”的场合并不常见,二是共有人可能因滥用优先购买权而未能获得法院的支持。14笔者还发现,法院判决共有人胜诉的理由经常是出让人没有履行通知义务——确切地说,是出让人未能在法庭上证明其已经履行通知义务——然而这种类型的胜诉不见得对共有人有利,也不见得会促进财产的整合增值,因为胜诉本身改变不了交易格局。外部交易被判决无效,内部交易能否达成最终还要看共有人能否提出有竞争力的报价。15此外,没有发现一起案例是因出让人虚增交易价格而被判决败诉的。

三、功能解释的附带效果

  从功能解释的角度看,《民法典》第三百零五条和第三百零六条规定的共有人优先购买权制度,是共有人反制出让人“敲竹杠”的一个法律机制。此外,功能解释还有一些附带效果,可以帮助我们发现这一法律机制在实际运作中的真正难题,使我们重新审视民法学的相关讨论,还可以帮助法律决策者发现法律改进的潜在空间。

  (一)真正的难题

  关于共有人优先购买权制度,传统民法学想象了一种恶意串通的风险,即出让人和第三人虚构交易条件、隐瞒交易信息或在共有人不知情的情况下完成交易。16然而这种类型的恶意串通其实很难发生。17在价格公示的条件下,除非出让人情绪冲动或心存恶意,选择外部交易作为伤害和报复共有人的手段,否则恶意串通对出让人和第三人没什么意义,至少没有商业价值,反而徒增交易风险。即使出让人的目的就是损人不利己,但实现这一目的还需要对第三人进行补偿,否则第三人不会同意与出让人恶意串通。

  然而,有一种类型的恶意串通是可能发生的,即出让人连续利用第三人报价来试探共有人的交易底线。所谓“连续利用第三人报价”,既可能是不同第三人的不同报价,也可能是同一第三人的不同报价。这种恶意串通确实涉及虚构交易条件,尤其虚构第三人报价,但虚构报价不是为了达成出让人和第三人的外部交易,而是为了试探共有人的交易底线,以便继续“敲竹杠”。其操作手法非常简单,出让人可以找亲朋好友充当第三人,让第三人假意提出远超市场价格的高额报价,出让人将报价告知共有人;如果共有人行使优先购买权,则出让人成功“敲竹杠”;若共有人放弃行使优先购买权,出让人并不与第三人与达成交易,而是让第三人下调报价,出让人再将下调的报价告知共有人。经过上述多轮试探之后,出让人就能摸清共有人的交易底线。共有人原本可以借助第三人报价反制出让人“敲竹杠”,但出让人的这一番操作让约束“敲竹杠”的法律机制彻底失灵。

  由此可见,共有人优先购买权制度能否落实,关键在于如何应对出让人与第三人恶意串通以虚增报价。名义上的法律禁止毫无意义,因为恶意本身不可观察,交易过程中任何一方都可以随时改变交易条件,交易达成之前的报价不是一锤定音,出让人和共有人有无数理由说明自己并无恶意。不仅如此,即使确有证据表明出让人与第三人恶意串通,后续的赔偿也不好处理,因为共有人被“敲竹杠”的损失无法计算。在上述前提之下,要避免反制“敲竹杠”的法律机制失灵,就只能着眼于可观察的行为设置防火墙——唯一的做法是限制第三人的报价次数,比如两次或三次,这意味着出让人和第三人必须在规定次数内按报价达成交易,即使变换第三人,也不能超过报价的次数限制。但是请注意,这一方案的实施成本非常高昂,会给当事人和司法机关增加很多麻烦。不过好在生活世界中这种情况并不多见,法律如此规定的最大好处只是摆出一个公平的姿态。但不管怎样,利用功能解释,本文发现了一个隐藏在法律实施过程中的极具挑战性的难题。至今尚未发现相应的案例,不见得是因为难题不存在,而更可能是因为难题被隐藏了,因为共有人很难以此为由提起诉讼。

  (二)重新看待民法学的争论

  当我们理解共有人优先购买权制度是一种反制出让人“敲竹杠”的法律机制之后,就可以重新检视民法学围绕这一制度的各种争论。围绕共有人的优先购买权,民法学的争论涉及方方面面,包括但不限于权利性质、适用范围、行使程序、法律后果、救济方式,以及多个共有人条件下权利冲突的解决等。而在功能解释的视野之下,这些貌似分散的议题可以在很大程度上被整合起来。

 1.功能解释与标签化推理

  关于优先购买权的法律性质,民法学有不同的解说。物权说将其定性为物权,直接附着于共有财产的份额之上;债权说将其定性为债权,仅在共有人之间产生效力。按照民法学的观点,对优先购买权法律性质的不同认定会直接影响其效力范围和对抗力,但这个逻辑是倒果为因。你可以想象两个篮子,一个贴着“物权”的标签,另一个贴着“债权”的标签;现在你需要把优先购买权扔进其中一个篮子,扔进物权篮子它就变成物权,扔进债权篮子它就变成债权,因此扔进哪个篮子至关重要,是这样吗?显然不是。法律并没有规定优先购买权的法律性质,而只是设计了一种有特定功能的法律机制,是制度功能决定权利性质,而不是权利性质决定制度功能。18事实上,只要了解这一法律机制的功能和运作,完全可以在不理会权利性质的条件下做出正确的法律决策。遇到难题时,只需列出备选的方案,然后在权衡利弊之后选择后果更好的方案,不应该也没必要根据权利性质的标签去生搬硬套。

  标签是法学家造出来的,且数量有限,而法律机制的复杂性和多样性没有上限,用标签去指导法律决策就是企图“以有涯随无涯”。19事实上,“物权”和“债权”这两个标签对于优先购买权都不合适——它没法扔进任何一个篮子。为此民法学又被迫在债权说和物权说之下细分出债权请求权说、债权效力说、物权取得权说、物权期待权说。当发现这些标签都不合适之后,又有学者另起炉灶,造出一个新的标签——“附条件的形成权”。20然而,这个标签的问世,意味着标签化路线已经走到尽头。当继续追问“所附条件为何”时,就发现我们又回到原点。

  其实,理解法律机制不需要任何标签,前文讨论优先购买权的制度功能就从未涉及权利性质的问题,但理解法律机制绕不开机制的功能以及运作过程。事实上,关于优先购买权法律性质的讨论主要涉及两个问题:一是共有人行使优先权是否可以直接与出让人达成交易,即出让人是否还有拒绝交易的权利;二是共有人能否对抗善意第三人,即当出让人无视共有人的优先购买权而与善意第三人完成交易之后,共有人行使优先购买权能否令交易无效。这两个问题都可以通过对法律机制的功能进行解释获得答案。

  第一个问题的答案是肯定的。当出让人履行通知义务后,只要共有人同意以同等条件购买财产份额,就可以直接与出让人达成交易。如果此时还允许出让人反悔或拒绝,那么反制出让人“敲竹杠”的法律机制就会彻底失灵,因为这意味着允许出让人借助第三人多次报价来持续试探共有人的交易底线。

  第二个问题的答案则需要看情况。第一,当共有财产为不动产时,原则上共有人可以对抗善意第三人,这有两方面的原因。首先,当共有人的优先购买权受到侵害之后,除了让内部交易无效之外,并没有其他可行的救济渠道。赔偿损失看似一种合理的替代,却难以实施,因为找不到共有人损失的计算依据。21其次,第三人无论是恶意还是善意都不可观察,在共有财产为房产时第三人的购买意图更是难以捉摸,共有人面临的处境却可能危机四伏;换言之,在搞不清楚出让人真实意图的情况下,为保护共有人的切身利益,法律决策者应该推定其选择外部交易是出于恶意。第二,当共有财产为大型高价值动产(如船舶、航空器以及运营车辆等)时,允许共有人对抗第三人意义不大,因为这种共有关系更类似于股东之间的关系,即使出让人有恶意,也不至于给共有人造成太大伤害。第三,当共有财产为动产但无需登记时(通常仅限于小型高价值动产),原则上不应允许共有人对抗善意第三人。因为在这种交易场景中,共有人相对于出让人通常具有交易优势,无需法律的特殊保护,出让人很难找到第三人做买家。况且如果出让人执意要把财产份额出售给第三人,共有人行使优先购买权也无济于事,因为在价格难以公示的条件下,无论是共有人还是法院,都对出让人虚增交易价格的行为无可奈何,而允许共有人对抗善意第三人只会徒增交易成本。

  总之,理解共有人优先购买权的法律机制并不需要“标签化推理”,且标签化推理也提供不了确定的答案,否则民法学就不至于创造那么多学说。而功能解释的答案是相对确定的,即使发生分歧,在功能解释的逻辑之下也比较容易化解。只要思路在同一条逻辑线路上,观点就趋于聚合;而如果思路只是在同一个套路上,观点就趋于分散。这是传统法学理论碎片化的一个关键原因。

 2.传统争论中的新发现

  关于优先购买权的适用范围,民法学也有广义和狭义两种不同解释。狭义解释认为优先购买权仅适用于出售行为,广义解释则认为这可扩展至包括交换、附条件的赠与在内的其他有偿转让方式。22学者们认识到两种解释各有利弊,广义解释有利于防止规避优先购买权,但代价是过度限制共有人的处分权,狭义解释则相反。23适用范围的复杂性在于交易形态的多样化,我们其实很难把出售和其他类型的交易区分开来。其实赠与也是一种隐蔽的交易,24但几乎没有人认为优先购买权可以适用于赠与。25然而,只要承认赠与不受优先购买权的影响,那么附条件的赠与也就搭上了“便车”。这不仅因为赠与和附条件的赠与只是量的差别而非质的差别,更重要的原因是赠与所附加的条件是可被隐藏的。如果出让人执意要把财产份额赠与第三人,他完全可以把附条件的赠与伪装成赠与。此外,交换和附条件的赠与也只有量的差别而无质的差别,如果出让人执意把财产份额交换给第三人,他完全可以把交换伪装成赠与。如此看来,共有人优先购买权的适用范围好像真成了一个难题,但其实并不重要。

  如前文所述,只要不公示价格,共有人优先购买权制度就很难落实。诸如赠与或交换之类的隐形交易,其对价更加难以公示,所以根本无法指望优先购买权制度可以适用于隐形交易,这不是“应该不应该”的应然问题,而是“做到做不到”的实然问题。好在隐形交易不存在“敲竹杠”的问题,也不太可能是恶意行为,所以法律决策者无需为此担心。如果出让人确有恶意,那么对他来说最安全的方式还是正常交易,隐形交易反而更容易暴露自己的恶意。

  其实,只要把共有人优先购买权的适用范围限定为价格可公示的财产类型,很多复杂问题就会被大大简化。《民法典》第三百零五条规定了“同等条件”的限制,对于如何理解“同等条件”,民法学界也有争论。严格同等说要求价格、付款方式等交易条件完全相同,实质同等说则允许“同等条件”可以保留细微差异。26其实在共有财产份额的交易场景中,只要确定了交易价格,其他差异都很好处理。由于不存在验收、保险、运输、风险分配之类的问题,所以其他交易条件的差别无非支付方式和支付期限而已。支付方式无关紧要(没有人纠结是现金支付还是转账支付,更不可能去争执是电汇还是信用证),唯一需要处理的差异是支付期限,参照银行利率去计算贴现额就可以把支付期限的差异折算到交易价格上。

 (三)法律改进的空间

  两个以上共有人竞争优先购买权且协商不成,确实是个棘手的难题,也是唯一已由法律明确解决方案的难题。《民法典》第三百零六条第二款规定:“两个以上其他共有人主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。”此前针对这一难题民法学界有不同主张,按共有财产份额比例分配优先权只是其中一种,其他主张还有按顺序行使(如按财产份额大小或按通知时间先后)以及引入竞价机制(报价更高的共有人获得优先购买权)等。27

  尽管《民法典》采用了按共有财产份额分配优先购买权的方案,但这一方案只适用于高价值大型动产的共有关系,在不动产共有关系中其实无法实施。假定兄弟三人共有一处院落,每人有三分之一份额,其中一人欲出售其财产份额,另外两兄弟竞争优先购买权;按《民法典》第三百零六条第二款之规定,两兄弟应平分优先购买权,这意味着待售财产要被一分为二。然而,在通常情况下,不动产被如此分割非但不会出现“整合增值”,反而会制造“分割贬值”。共有院落尚且如此,更别提共有房产了。总之,在不动产共有场景中,《民法典》第三百零六条第二款之规定背离了按份共有人优先购买权的设计初衷,也与此前的相关司法解释相冲突。28

  事实上,当出现多个共有人竞争优先购买权的情形时,法律直接规定行使顺序并非不可行——既可以按财产份额大小排序,也可以按通知时间先后排序。按财产份额大小排序有利于促进财产整合增值预设目标的实现,至少向这个目标迈进了一步,份额较小的共有人更可能在未来出售自己的财产份额。按通知时间先后排序等于让出让人拥有了选择权,考虑到出让人更清楚共有人之间的复杂关系和经济状况,这一方案在操作层面也许更加合理。29不用担心出让人会面对选择难题,他可以让竞买人抽签;也不用担心这么做不公平,它只是貌似不公平而已。更何况,当多个共有人竞争优先购买权时,就已经避免了更大的不公平——至少出让人的恶意行为和“敲竹杠”已经被排除了。

  另一个选项是引入竞价机制,即内部竞价,这么做也有合理性。对于待售财产份额,共有人的需求通常比第三人更迫切,但共有人之间的需求强度是不一样的。内部竞价是个遴选机制,可以在内部遴选出需求最迫切的共有人。司法实践中确有真实案例引入了竞价机制,法院要求多个竞买人内部竞价,结果自然是价高者得。也许有人会质疑说,如果共有人约定共同放弃竞价或不约而同放弃竞价,又该如何收拾残局?但这恰恰不是残局,而且很好处理,只需重新引入外部交易。引入外部交易等于取消了共有人的优先购买权,但取消是合理的。优先购买权的制度功能是让共有人获得反制出让人“敲竹杠”的手段,但前提是共有人不能滥用优先购买权;共同放弃竞价的行为,性质上属于垄断,而引入外部交易、利用第三人报价则不仅可以反制“敲竹杠”,也可以反制垄断。这正是市场竞争的基本原理。

  内部竞价的真正短板不是共有人共同放弃,而是共有人争先恐后;后者才是更可能出现的局面,这个局面会削弱共有人优先购买权的制度功能。内部竞争会把财产份额的价格推高,而当内部交易的价格远高于市场价格时,出让人“敲竹杠”的目标就被动地实现了——竹杠不敲而成。考虑到内部竞争的上述短板,当多个共有人竞争优先购买权时,更可取的方案还是由法律决策者规定行使顺序。这意味着《民法典》第三百零六条第二款存在改进的空间,因为该条规定确实难以适用于不动产的按份共有关系。

  讨论至此,细心的读者应该能发现,本文似乎过分关注不动产的按份共有关系——尤其是房产的共有关系——而忽略了高价值大型动产的按份共有关系。制度设计不能厚此薄彼,更何况大型高价值动产的按份共有关系远比不动产的按份共有关系更为常见。这种忽略是有意的,前文已经提到,就实施过程而言,高价值大型动产的按份共有关系更类似于股东之间的关系,它与不动产的按份共有关系只是分享了同一个名称。然而,名称不能决定制度功能,恰恰相反,应该让权利性质的分类服从于制度功能的分类,而不是让制度功能的分类服从于权利性质的分类。可以想象两个篮子,一个篮子的标签是“共有人优先购买权”,另一个篮子的标签是“股东优先购买权”;现在的问题是,“大型高价值动产按份共有人优先购买权”应该被扔进哪个篮子?笔者的答案是扔进后一个篮子,尽管现行法律将它扔进了前一个篮子。

四、解释的延伸和扩展

  共有人优先购买权只是优先购买权中一个很小的类别。法律上有很多优先购买权,大体可以分为两类:一类是商业性的优先购买权,除了共有人优先购买权,还包括继承人优先购买权、承租人优先购买权、股东优先购买权、合伙人优先购买权等;30另一类是政策性的优先购买权,这不在本文的讨论范围之内。31当我们发现共有人优先购买权的法律机制和制度功能之后,就可以将其作为参照,扩展考察其他类型的优先购买权,至少是商业性的优先购买权,以比较彼此的异同。这样,就可以把民法学上的分散议题进行整合,以提升法学理论的系统性和连贯性。下文以促进整合增值、反制“敲竹杠”、约束出让人的恶意行为作为参照依据,分别考察不同类型的优先购买权。这等于创造了三个篮子,并贴上不同的标签。

  (一)促进整合增值

  除了共有人优先购买权之外,继承人优先购买权也有促进整合增值的功能。尽管法律没有单独规定继承人的优先购买权,但当继承财产为不动产且已明确继承财产份额时,就形成不动产的共有关系,自然存在潜在的整合增值。此外,相邻权人购买相邻不动产,渔业权人购买相邻养殖水域使用权,以及土地承包经营权人购买相邻土地承包经营权,也有合理的增值预期。在法律没有规定的条件下,当事人可以约定优先购买权以争取整合增值。32

  承租人优先购买权创造不了整合增值,但能创造另一种隐形增值,这体现为交易成本的降低以及承租人对财产的天然适应。以房产为例,如果出租人和承租人能够达成交易(姑且也称其为内部交易),可以省却搬家、装修、查验房屋等很多麻烦,承租人对房屋以及周围环境天然适应(起码孩子不用转学)。严格意义上的公平交易,其内涵不止互利,还要求双方能够合理分享包括隐形增值在内的交易剩余,至少不能由一方独吞。由于出租人和承租人的交易存在隐形增值的空间,承租人和出租人达成交易可以分享隐形增值。承租人通常愿意提高报价,成交价格高于市场价格的部分,就是出租人从隐形增值中获得的份额。如果出租人同意以市场价格将租赁财产出售给承租人,那么承租人就会欠他一个人情,而人情就是一种隐形的债权,这也是出租人和承租人分享隐形增值的一种方式。

  此外,当所有人出售其财产时,其与用益物权人或担保权人达成的交易也存在隐形增值的空间,虽然法律没有规定相应的优先购买权,但当事人可以通过约定来争取隐形增值。法定优先购买权和约定优先购买权的区别主要表现为两个方面。第一,法定的优先购买权相当于法定条款自动嵌入交易合约之中,当事人不能约定排除,而约定的优先购买权则是当事人在合约中自愿加入的条款。两者在促进整合增值或隐性增值上的实体性效果是一样的。第二,法定优先购买权意味着立法者对相应的交易有高度确定的增值预期,所以直接用法定取代了约定;而约定优先购买权则意味着立法者对相应交易的增值预期不确定,所以把是否争取增值的权利留给了当事人。理论上,两者之间还有个过渡类型——默认的优先购买权,意味着立法者对增值预期相对确定,所以会在法律中规定优先购买权,但同时允许当事人约定排除,即所谓“当事人另有约定的除外”。33

 (二)反制“敲竹杠”

  前文提到了整合增值和隐性增值,我们可以将两者合并为一个概念——“交易增值”。互利的交易本身就可以创造价值,甚至“敲竹杠”也能创造价值,既然交易创造的价值已经被称为“交易剩余”,所以“交易增值”在本文中就特指交易剩余之外的额外增值,它来自特定主体对特定财产的特殊需求,体现为特定主体的潜在报价超过市场价格的部分。交易剩余和交易增值之间的关系可用如下例子描述:你和任何异性结婚都能带来“交易剩余”(包括建立家庭、生儿育女、获得规模经济以及根据性别进行劳动分工等),但你和心爱的人结婚还能获得“交易增值”(收获爱情以及各种温馨、浪漫和甜蜜)。

  然而恰恰就是这种交易增值,给出让人提供了向特定主体“敲竹杠”的筹码——“知道你对我的财产有特殊需求,所以我要趁机宰你一个高价”。“敲竹杠”的目标是牟取更大份额的交易增值,尽管“敲竹杠”的交易仍是互利的(毕竟还有交易剩余),却让人感觉不公平。反制“敲竹杠”的机制就是引入外部交易,利用第三人报价把出让人的要价压低到接近市场价格的水平。这个机制的基本原理就是借助法律的力量把市场竞争扩展到仅靠它自身力量难以到达的角落里。34

  所有商业性的优先购买权(其主体包括但不限于共有人、继承人、承租人、股东、合伙人等),都有反制“敲竹杠”的制度功能。我们已经知道,共有人优先购买权、继承人优先购买权,以及承租人优先购买权之所以需要防范“敲竹杠”,是因为把特定财产出售给特定主体会出现交易增值,可是股东之间的内部交易没有出现明显的交易增值,那么出让人“敲竹杠”的筹码何在?答案很简单,“敲竹杠”的筹码不只是增值预期的诱惑,还可能是潜在伤害的威胁。

  (三)约束恶意串通

  如前文所述,就制度功能而论,出让人的非理性行为(冲动或赌气)不是优先权制度所要约束的重点,前文已经提到两方面的原因:一是非理性行为很难约束,且约束效果难以持续;二是非理性行为所导致的后果本身就是对非理性行为的惩罚,法律无需为约束此类行为耗费资源。现在要补充第三点,非理性行为与“敲竹杠”不相容,因为“敲竹杠”本身是高度理性的。

  “敲竹杠”要有筹码,交易增值就是出让人向优先购买权人“敲竹杠”的筹码。然而,股东的内部交易就没有明显的交易增值,减少股东的数量不见得让其他股东或其他合伙人获得多大好处。没有交易增值就意味着出让人失去了“敲竹杠”的筹码,那为什么还要赋予股东以优先购买权呢?答案在于,失去一个筹码还可以创造另一个筹码。增值预期的诱惑是筹码,潜在伤害的威胁也是筹码。如果出让人把股权出售给一个危险的第三人,其他股东的处境就会迅速恶化——尽管不至于出现像房屋共有人那种可能威胁人身安全的处境。

  这里的关键是股权交易的价格是可公示的,价格可公示是落实优先权制度的隐形条件。只要价格可公示,出让人与第三人虚增交易价格的恶意行为就会变得成本高昂。然而,除了股权交易和不动产交易的价格可公示之外,动产交易以及合伙人财产交易的价格都是难以公示的。好在共有人、承租人以及继承人的优先购买权主要涉及不动产交易,所以这些类型的优先购买权制度仍可以大致落实。

  但有两个例外,一是大型高价值动产按份共有人的优先购买权,二是合伙人的优先购买权。尽管如前文所述,大型高价值动产按份共有关系更类似于股东之间的关系,但后者的交易价格可公示而前者的交易价格难以公示,这就使得大型高价值动产按份共有人的优先购买权很难落实。尽管合伙人的财产交易价格也不可公示,但合伙人退伙出售其财产须经其他合伙人同意(在合伙人不同意的情况下须经法院进入执行或清算程序),这是对其他合伙人更强的保护,并且使得合伙人的优先购买权变得无足轻重。35相比之下,大型高价值动产按份共有人要防范潜在的“敲竹杠”,在不能指望优先购买权的条件下,就只能在订立合同时做出约定——共有人出售其财产份额须经全体共有人同意。法定优先购买权不是必需的防火墙,当事人可以通过约定来达到同样的目的。

 (四)小结

  前文的分析已经展示,对于共有人优先购买权的功能解释,可以扩展到整个商业性优先购买权的范围。倘若以促进交易增值、反制“敲竹杠”以及约束恶意串通作为不同篮子上的标签,我们会发现,几乎所有优先购买权都可以扔进每一个篮子,这意味着上述三项制度功能具有很强的延伸能力,而非共有人优先权制度所独有。这里有两个例外:一是在促进交易增值的篮子里,没有股东优先购买权,因为股东之间的内部交易没有明显的交易增值;二是合伙人的优先购买权和大型高价值动产按份共有人的优先购买权都不能扔进任何一个篮子,因为财产份额的交易价格难以公示,两种优先购买权都难以落实。

五、结语  

  本文的写作宗旨分为三层,且层层递进:一是对共有人优先权制度做功能解释,二是将解释结论扩展到所有商业性的优先购买权制度,三是展示功能解释的方法或进路适用于具体法律问题时的实战表现。任何法律解释方法都属于理解法律的认知工具,就呈现法律的深层逻辑而言,功能解释较之其他解释方法有显著的比较优势。以共有人优先购买权制度为例,前文的分析揭示了其核心功能是反制出让人“敲竹杠”,交易增值和恶意串通是出让人“敲竹杠”的潜在筹码,引入第三人报价是这一机制的主要环节,价格可公示是机制运行的隐含条件。将上述结论联结起来,我们就获得了关于优先购买权的一个新的理论框架,这一理论框架可以扩展到不同类型的商业性优先购买权。功能解释有助于呈现法律的深层逻辑,并把分散的议题重新整合,刷新我们对法律制度的认知。倘若你的解释方法相当于锄头,而我的解释方法相当于犁,那么我就可以把你已经锄过的土地再犁一遍,而翻出来的土壤依然是新的。

  功能解释的比较优势来自其迥异于传统解释方法的问题意识,它的提问方式基于“手段-目的”的理性逻辑,直指法律运作的过程、后果以及各种约束因素,而不局限于法律条文的字面含义或望文生义的立法目的/立法意图。针对任何一个法律制度,在功能解释进路之下,可以提出如下问题:它能促成什么目标?它在何种程度上能促成目标?它会采用什么方案,设计什么机制?其方案和机制会遇到哪些障碍和挑战?怎样应对这些障碍和挑战?……诸如此类的提问可以形成无限延伸的脉络,但在满足认知目标和实践目标的条件下,我们的提问会选择适可而止。

  在功能解释的进路之下,还可以继续提问,比如共有人优先购买权制度的实施前景怎样?相应的诉讼状况如何?针对前一个问题,笔者预测,《民法典》第三百零六条第二款在司法实践中会遇到尖锐的挑战——当共有财产为不动产(尤其是房产)时,如果出现多个共有人竞争优先购买权,法院很难按其他共有人的份额分配优先购买权。针对后一个问题,可以预测,涉及共有人优先购买权的诉讼数量不多,未来还会继续下降,因为《民法典》第三百零一条延续了《物权法》第九十七条的规定,处分共有的不动产或者动产应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,除非共有人之间另有约定。如此严苛的规定基本消除了出让人“敲竹杠”的可能,反而将出让人置于可能被其他共有人“敲竹杠”的处境。36

  对于传统民法学所关注的,诸如权利性质、适用范围、行使方式、法律效果、救济方式之类议题,功能解释并不排斥,但不会直接提问,而是将其放在“手段-目标”的理性逻辑之下进行遴选和重组。一旦深层的因果关系被揭示出来,看似独立的议题就会被重新绑定,而那些在“手段-目标”理性逻辑之外的议题则被边缘化甚至被排除在外。在这个意义上,功能解释是一种高效乃至高维的解释方法。只有开发出高效、高维的解释方法,法律解释学才能焕发新的生机,延续传统的解释方法只能跟随部门法学亦步亦趋,而回避具体法律问题的“鸵鸟政策”则无疑是一条死路。

  

【注释】

①如果共同共有人要出售一部分财产,必先分割财产,共有财产被分割之后,共有人之间的关系就从共同共有变成按份共有,因此法律只规定“按份共有人优先购买权”即可。王利明:《物权法论(修订二版)》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第204页。

②在中国裁判文书网以“共有人优先购买权纠纷”为案由查询,在2013年—2024年间只有112篇司法文书,其中判决书只有41篇,二审文书近半数,实际案件只有26件。而在中国知网以“共有人优先购买权”为主题检索相关文献,却有191个结果,考虑以“优先购买权”“先买权”为主题的文献实际数量只会更多。

③这一学术传统的代表人物和著作包括但不限于罗斯科·庞德(Roscoe Pound)的《通过法律的社会控制》、卡尔·卢埃林(Karl N. Llewellyn)的《法律现实主义运动》、本杰明·内森·卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)的《司法过程的性质》、奥利佛·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)的《普通法》。20世纪60年代后兴起的法律经济学运动继承了这一学术传统。

④参见刘保玉:《物权法学》,北京:中国法制出版社2022年版,第276页;唐勇:《论共有:按份共有、共同共有及其类型序列》,北京大学出版社2019年版,第69页;崔建远:《物权法》,北京:中国人民大学出版社2021年版,第255页;高富平:《民法学》,北京:法律出版社2009年版,第361页;魏振瀛(主编):《民法》,北京大学出版社2021年版,第286页;杜万华(主编)、最高人民法院民事审判第一庭(编著):《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》,北京:人民法院出版社2016年版,第316页。

⑤关于优先购买权的法律经济学文献数量不多,以笔者目力所及,经济分析的切入点都是优先购买权的价值何在。David I. Walker, “Rethinking Rights of First Refusal,” Stanford Journal of Law, Business & Finance, Vol. 5, No. 1 (1999), pp. 1-58; Marcel Kahan, “An Economic Analysis of Rights of First Refusal,” https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=11382;张鹏:《按份共有人优先购买权制度的经济分析》,载《法商研究》2016年第1期。

⑥在解释立法目的时,民法学文献所说的“为了减少共有人的人数,简化共有物的共同使用关系,实现对共有物利用上的效率”,就是追求整合增值。谢在全:《民法物权论》上册,北京:中国政法大学出版社2011年版,第281—283页;戴孟勇:《先买权:理论与立法》,载《岳麓法学评论》第1卷,长沙:湖南大学出版社2000年版。

⑦福建省三明市中级人民法院审理“杨瑜诉黄少海案”时认定,虽然黄少海被“限高”后仍可以借款购买涉案房产,但仍不能构成优先购买权的上诉理由,意思是,共有人的支付能力会影响优先购买权的制度价值。梁上上:《优先购买权中转让人的利益失衡与校正》,载《中国法学》2024年第2期。

⑧过度弱化个人责任可能导致道德危机和行为失范,个人责任则是维护社会秩序和促进个人自主的重要机制,参见Douglas H. Hook, “Personal Responsibility and the Law of Torts,” The American University Law Review, Vol. 45 (1996)。

⑨ 参见《民法典》第二百零九条,2011年国家发展和改革委员会发布的《商品房销售明码标价规定》第二条。

⑩感知到的价格不公平会显著降低消费者的购买意图,这是支持反价格欺诈法的理由,参见Kelly L. Haws and William O. Bearden, “Dynamic Pricing and Consumer Fairness Perceptions Get Access,” Journal of Consumer Research, Vol. 33, No. 3 (2006)。

11反价格欺诈法律可能导致供应短缺,破坏价格机制,参见Michael Brewer, “Planning Disaster: Price Gouging Statutes and the Shortages They Create,” Brooklyn Law Review, Vol. 72, No. 3 (2007); Micheal Giberson, “The Problem with Price Gouging Laws,” Regulation, Vol. 34, No. 1 (2011)。

12关于反价格欺诈法在伦理学上的争议,参见Matt Zwolinski, “The Ethics of Price Gouging,” Business Ethics Quarterly, Vol. 18, Iss. 3 (2008); Jeremy Snyder, “What’s the Matter with Price Gouging?” Business Ethics Quarterly, Vol. 19, Iss. 2 (2009)。

13不少学者主张取消或限制共有人优先购买权,因为其制度价值不大。张鹏:《共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合之证伪——兼评〈房屋租赁司法解释〉第24条第1项的理解和适用》,载《法学》2014年第12期;刘云升:《先买权制度法律价值等诸问题的探讨——兼论先买权制度在未来民法典上的定位》,载《河北法学》2000年第5期;Marcel Kahan, Shmuel Leshem, and Rangarajan K. Sundaram, “First-Purchase Rights: Rights of First Refusal and Rights of First Offer Get Access,” American Law and Economics Review, Vol. 4, Iss. 2 (2012)。

14笔者在中国裁判文书网以“共有人优先购买权纠纷”为案由搜索,截至2024年10月19日,共有案件26例,其中原告胜诉5件。

15《吴炎艳、黄小明共有人优先购买权纠纷二审民事判决书》([2018]皖08民终1622号),中国裁判文书网;《安达市房产管理局、赵彬共有人优先购买权纠纷二审民事判决书》([2018]黑12民终759号),中国裁判文书网。

16常鹏翱:《论优先购买权的行使要件》,载《当代法学》2013年第7期;冉克平:《论房屋承租人的优先购买权——兼评最高人民法院〈房屋租赁合同司法解释〉第21—24条》,载《法学评论》2010年第4期。

17张鹏认为,一方面,此类恶意串通难以被证明;另一方面,依传统民法理论,认定恶意串通则合同无效,优先购买权也就无法行使了。张鹏:《民法典背景下我国优先购买权制度内涵——兼评最高人民法院实施民法典相关司法解释的修订》,载《东方法学》2022年第1期。

18类似观点,参见张淞纶:《承租人优先购买权制度的解释论》,载《吉林大学社会科学学报》2022年第6期。

19标签化推理是一种在各个领域中被广泛使用的推理方法。它通过给知识、数据或推理过程中的元素附加标签,以组织和指导推理过程,从而提高推理的效率和准确性。其优势是简单,缺点是误差大。

20认为共有人优先购买权属于“附条件的形成权”已成为民法学通说,参见崔建远:《论共有人的优先购买权》,载《河北法学》2009年第5期;常鹏翱:《论优先购买权的行使要件》;李永军:《论优先购买权的性质和效力——对我国〈合同法〉第230条及最高法院关于租赁的司法解释的评述》,载《中国政法大学学报》2014年第6期;郑永宽:《论按份共有人优先购买权的法律属性》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2008年第2期。

21张淞纶提出确定承租人优先购买权损害赔偿金额应以尚未履行之租期的租金为依据。张淞纶:《承租人优先购买权制度的解释论》。

22房绍坤:《论按份共有人优先购买权的适用范围》,载《山东社会科学》2012年第5期;黄文煌:《按份共有人优先购买权制度之适用——〈物权法〉第101 条的解释与完善》,载《法律科学》2010年第6期。

23杜万华(主编)、最高人民法院民事审判第一庭(编著):《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》,第322—333页;张礼洪:《按份共有人优先购买权之实现——〈物权法〉第101条的法解释和适用》,载《法学》2009年第5期。

24互赠礼物的交易性质在人类学和社会学文献中早已形成共识,参见[法]马塞·毛斯:《社会学和人类学》,佘碧平译,上海译文出版社2003年版,第111页。相关法学文献可参见[美]理查德·A·波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第174页;Richard A. Posner, “Social Norms and the Law: An Economic Approach,” The American Economic Review, Vol. 87, Iss. 2 (1997)。

25也有例外,参见杜万华(主编)、最高人民法院民事审判第一庭(编著):《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》,第332—333页。

26梁上上:《优先购买权中转让人的利益失衡与校正》;王福祥:《论优先购买权》,载《法制与社会发展》1995年第2期。

27相关讨论,参见张鹏:《民法典背景下我国优先购买权制度内涵——兼评最高人民法院实施民法典相关司法解释的修订》。

282004年最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定:“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的,以抽签方式决定买受人。” 2016年《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十一条第三款规定:“顺序相同的优先购买人以相同的价格出价的,拍卖财产由出价在先的优先购买权人竞得。”而《民法典》第三百零六条第二款之规定实际上否定了上述做法。

29戴孟勇:《先买权:理论与立法》。

302020年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第九条、《民法典》第七百二十六条、《公司法》第八十四条、《合伙企业法》第二十三条。

31如集体经济组织成员土地经营权流转的优先权、文化遗产保护中的优先购买权等。参见《农村土地承包法》第三十八条第五款、《文物保护法》第七十五条。

32戴孟勇:《约定优先购买权的理论构造和法律适用》,载《清华法学》2021年第6期。

33例如,《合伙企业法》第二十三条规定:“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权;但是,合伙协议另有约定的除外。”该规定就是默认的优先购买权。关于默认规则的讨论,参见桑本谦:《缺省规则与法律背后的合约》,载《现代法学》2020年第5期。

34打击“敲竹杠”和反垄断都可以被视为利用法律手段来促进市场竞争的方式,只是其具体目标和运作机制有所不同。前者往往是临时性的,而后者是常态的。

35《合伙企业法》第二十二条规定:“除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。”“合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。”第四十二条第二款规定:“人民法院强制执行合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人,其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买,又不同意将该财产份额转让给他人的,依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算,或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。”

36这应该是共有人优先权制度引起诉讼数量很少的一个主要原因。


责任编辑: 皮莉莉