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法学知识“去苏俄化”的表达与实质*

————以刑法学为分析重点

邵六益

【内容提要】 摒除苏联的影响是改革开放后法学各学科发展的重要趋势,通常认为“去苏俄化”有助于推动学术与政治的分离,最终实现学术的科学化、中立化。本文以刑法学为对象进行分析,发现“去苏俄化”并未实现去政治化,而是接受了另一种形式的政治逻辑。无论是罪刑法定的基本原则、三阶层的犯罪构成学说,还是刑法教义学的思维方法,背后都隐含着自由主义关于私权至上、“公权力是恶的”等基本假定。这种知识转型不仅关乎学术和逻辑,还涉及历史,更是政治问题,“去苏俄化”是世界局势变化的附随结果,与美国化、西方化是一枚硬币的两个面向;这种学术思潮对中国法学界产生了重大影响,由此改变了共和国前三十年间法学界以苏联为师的进路。对“去苏俄化”的研究,是理解法学知识代际综合的开端,也是中国的法学研究迈向成熟必然要处理的知识重构命题。

  断裂与延续、继承与创新是大历史叙述中必然出现的主题,不同传统的整合是长时段写作时经常遇到的命题,法治演进过程也不例外。在中国百余年的现代法治进程中有过三次学习外国的热潮,引入了全新的法治思想和学说,形成了多种法治传统并存的局面,而新旧法治传统的张力则构成当时法制变革的核心。每次学习及后续改革都构成了某种意义上的“法律革命”,重构了中国法学的知识图景。第一次是晚清以来对以日本、德国为代表的大陆法系的学习,无论是北洋政府还是国民政府,都在继续这种努力,国民政府的法典化建设是其巅峰。清末修律开启了“礼法之争”的大讨论,变法派与守旧派围绕陪审制、律师制、“准礼制刑”的立法原则、罪刑法定主义、是否废除无夫奸、子孙违犯教令是否处罚等问题展开了争论,而这些争论的实质在于对当时的国家现状及其前途的两种不同认识(黄源盛,2014:358-385)。民国时期民事法律改革中继承与变革并举,西方法律与中国传统的糅合是其核心命题,这从典、田面权、债、赡养、妇女权等多个方面可以得到证实。(黄宗智,2003)第二次是新中国成立后所建立的社会主义法制,在彻底废除国民政府“伪法统”后,全盘吸收苏联法学,以此建立革命法制,并逐渐形成了影响至今的政法传统。①第三次则是改革开放后对以美国为代表的西方法治的移植,法制建设上越来越多地与西方国家靠近。(公丕祥[主编],1999:38-39)

  不同知识传统之间的张力构成知识谱系的基本框架,既是理解法治图景的重要维度,也是观察过去、理解今天和展望未来的关键。②值得注意的是,三次法律革命及其知识转型受到的重视程度迥异,前两次法律革命及其影响已成共识,但学界对改革开放后法治传统的延续与断裂没有相应的理论自觉,而是将其视为政治、经济改革后法学界自然而然发生的。在这种理解中,苏联法学带来了片面化、教条化等“深刻的消极影响”(唐永春,2002),而法学知识“去苏俄化”则可以将法学从政治的藩篱中解救出来,走向学术的中立、客观、科学、专业。③今天,摒除苏联法学的影响,似乎成为中国法治发展中不证自明的当然前提。(杨立新,2016)本文以刑法学的知识转型为分析重点,发现“去苏俄化”的表达背后隐藏着自由主义化的政治追求,苏俄刑法学与德日刑法学的争论,本质上乃是两种法学传统之争的体现。刑法学界摒除苏俄影响可以分为两个阶段,第一个阶段是不自觉的阶段,1997年《刑法》酝酿制定过程中废除类推、确立罪刑法定可以看作对苏俄刑法理论重实质主义的否定;第二个阶段是自觉的阶段,陈兴良于十多年前明确提出“去苏俄化”命题以来,犯罪论体系重构、刑法教义学化等都可以归入这种努力之中。

  两波“去苏俄化”背后都隐藏着自由主义的追求,否认苏俄传统成为共识,这种立场的形成部分地是由于对新中国成立六十多年来的两种政法传统的认识不够融贯。中国官方已经明确提出“前后三十年”不能互相否定的论断(中共中央党史研究室,2013),如何在受苏联影响的社会主义法学传统与自由主义法治传统之间进行平衡,成为法学走向成熟过程中所要回答的一个重要命题。刑法学界敏锐提出的知识转型命题(陈兴良,2012a,2012b),可以成为我们透视整个法学研究状况的切入点。对法学知识“去苏俄化”的分析,实际上是对两种法学传统进行“代际综合”的尝试,是完成中国法学知识重构的关键,也是中国的法学走向成熟的必然途径。当然,需要特别在此强调的是,改革开放后的政治进步、法治建设取得的成就是值得高度肯定的,尤其是刑法学研究中“专业槽”理念提出以来,极大地提升了刑法学的知识水平,对理论和实践的意义都不容忽视。本文的分析丝毫不是否定这种知识转型,更多的是要表明,“去苏俄化”并不是理所当然、单纯的学术事件,而是政治变革的附随产物。唯有认清这一点,才能做到兼容并包,更好地实现法学知识转型,也才能够回应彻底“去苏俄化”所可能带来的问题。

一、“去苏俄化”命题的历史渊源

  在马克思主义法学理论中,国家是阶级矛盾不可调和的产物。法律是统治阶级意志的集中体现,致力于维护、增进和发展统治阶级所支持的政治经济社会关系。司法机关也是国家暴力机器的组成部分,用以制裁不法,保障法律所确认的社会关系的实现。按照马克思的设想,共产主义阶段不存在国家和法律;列宁发展出过渡学说,认为在长期的、作为政权形式存在的无产阶级专政阶段,国家和法律还有存在的必要。(列宁,2001)但无产阶级要消灭阶级,消解国家和法律以实现共产主义这一作为终极使命的判断没有改变,革命就是实现这种质变的关键,在过渡阶段,法律的革命主题从未消解。苏联法学的最根本特色就在于革命性,“一言以蔽之,是革命的法……苏联法强调党的领导,强调法的阶级性质,在具体制度上实行民主集中制、议行合一的苏维埃制、土地国有制、严惩反革命罪、重视保障工农的利益等,都与这种革命的法制有关系”。(孙光妍、于逸生,2003)苏联的社会主义法学的核心思想在于以下两点:第一,国家和法律都是过渡阶段的产物,最终会在革命中消亡,而在到达共产主义之前则需要不断加强无产阶级专政;第二,法律机关、法学研究必须要服务于革命的大局,司法机关与行政机关相比没有什么特殊性,不应该被形式化条文束缚。(中国人民大学法律系,1964)新中国的法学理论深受苏联法治思维的影响,强调阶级意志论的法本质观、纯粹工具论的法功能观、法学中的国家主义倾向等等;④法学研究也要服务于国家理想,最终实现阶级消亡、法律消失的“无需法律的治理”,“我们就要积极工作,努力奋斗,为法的消亡创造条件”。(孙国华[主编],1982:333)革命不仅是共和国前三十年间的国家主题,是实现向共产主义过渡的重要方式,也是法学的重要底色,革命逻辑也成为新中国成立后“革命法制”的关键所在。

  (一)斗争逻辑下的革命法制

  学术界归纳出两种革命传统,一种是以法国、俄国、中国为代表的社会革命模式,另一种是以英国、美国为代表的政治革命模式。政治革命的核心在于建立一套国家制度,保障机会平等;而社会革命的核心在于不断发动更为广泛的社会力量参与革命,实现最终的实质平等。(阿伦特,2011)在中国的革命语境中,敌我之分没有常势,需要不断调整革命路线重组政治联盟,联合一部分人去打击另一部分人是中国革命的首要问题。(毛泽东,1966)新民主主义就是包括了“工人阶级,农民阶级,城市小资产阶级和民族资产阶级”在内的“人民”对反动派的专政。(毛泽东,1966:1412)《中国人民政治协商会议共同纲领》(以下简称《共同纲领》)第八条规定所有“国民”都要尽到“保卫祖国、遵守法律、遵守劳动纪律、爱护公共财产、应征公役兵役和缴纳赋税的义务”,但是只有“人民”享有政治和社会权利(《共同纲领》第四条、第五条),“反革命分子”的政治权利应该被剥夺,“一般反动分子、封建地主、官僚资本家”的政治权利在必要时候可以剥夺。(《共同纲领》第七条)通过人为的方式塑造一种对立,不断更新革命的动力系统,以便更好地调动大多数人的支持,完成新中国成立后继续革命的任务。

  1954年《宪法》在“国家机构”之后专门设立“公民的基本权利和义务”一章,但权利非常容易被诉诸阶级斗争的革命话语所取代。1975年和1978年《宪法》中都没有恢复1954年《宪法》“公民在法律上一律平等”的规定,“阶级斗争”条款成为“无产阶级专政下继续革命”的重要宪法来源。如1978年《宪法》“序言”的第五段规定:“我们要坚持无产阶级对资产阶级的斗争,坚持社会主义道路对资本主义道路的斗争,反对修正主义,防止资本主义复辟,准备对付社会帝国主义和帝国主义对我国的颠覆和侵略。”革命逻辑投射到法学研究上,建立起“革命-阶级斗争-敌我矛盾”的思维链条(陈守一,1980),在阶级斗争话语占主导的年代里,所有法律部门都可以披上阶级性、革命性的外衣,“革命”“反革命”本是政治术语,新中国成立后经由《惩治反革命条例》等慢慢进入法制化轨道,成为一切政治犯罪的“口袋”。(沈玮玮、赵晓耕,2010)在革命法制中,所有有悖于革命任务的行为都是违法,而犯罪是其中最严重的部分。无论是受了资产阶级思想影响要求离婚的当事人,还是阴谋攻击伟大领袖的坏人,都是反革命的,都处在革命斗争的对立面上。这种逻辑发展到极致就出现了一种现象:法官为了凸显政治正确,在判案时会在各种罪名前加上“反革命”,由此也就出现了“反革命奸污女青年罪”“反革命强奸罪”“反革命企图捏死人命罪”“反革命挂钩罪”等在今天看来很可笑的罪名。(王学沛,1997)

  在计划经济时代,国家掌控了资源调配、生产、分配等各个经济环节,私人之间的财产关系几乎绝迹,民商事法律被极度压缩,只剩下调整人身关系的婚姻法还在发挥作用。但即便是在婚姻法领域,婚姻法实践也蜕变为检验敌我矛盾的场所。如在当时的离婚案件裁判中,提出离婚的一方经常被认为是受到了西方“资产阶级享乐思想”的腐蚀;对于这类婚姻纠纷,法官在判决时不仅要看法律的规定——1950年《婚姻法》第十七条将离婚自由赋予男女双方——还要关注能否实现对当事人的思想改造,“出于资产阶级思想的离婚纠纷,实质上就是婚姻与家庭方面社会主义思想与资产阶级思想斗争的具体反映。因此,人民法院处理这类纠纷时,不应该单纯从当事人本身的家庭幸福来着想,应该充分考虑到判决以后对于抵制资产阶级思想、提倡共产主义道德风尚、巩固社会主义家庭、保护妇女及子女合法利益等方面所起的应有作用”。(魏焕华,1958)婚姻法的司法实践关注的不仅是对当事人的身份关系的调整,更是要在两种思想争斗中确立社会主义理想,一切要放在社会主义新人再造这样的长远目标和大局下来分析。无独有偶,苏联法院也以婚姻的继续保持是否违背共产主义原则作为判断是否判决离婚的重要标准。(李秀清,2002a)

 (二)重实质的苏俄刑法学理论

  尽管所有法律部门都会受到革命法制的影响,但最能体现阶级斗争属性的是直接规范敌我矛盾的刑法。新中国成立后,刑法学移植了带有深厚政治倾向的苏联刑法学理论。(李秀清,2002b;刘颖,2011)在敌我矛盾与人民内部矛盾的区分中,刑法处理的是敌我矛盾——罪犯就是人民的敌人,刑罚这种调整手段能够更好地契合阶级斗争的需要:通过打击犯罪来保护无产阶级专政,践行革命的使命,1979年《刑法》分则第一章就规定了“反革命罪”。在以打击为主的刑事司法实践中,革命逻辑中的团结、分化、瓦解的技术必不可少,1979年《刑法》第一条规定了惩办与宽大相结合的政策,有利于我们“争取改造多数、孤立打击少数,分化瓦解敌人”。

  在我国法学理论对部门法的划分中,刑法因其特殊的调整手段而被单独作为一个法律部门,刑罚包括了生命刑、自由刑、财产刑和附加刑,是比其他法律调整方式更加严厉的,公民一旦受到刑罚的处罚,在一定程度上就被限制了其参与政治生活的范围。在革命法制中,打击犯罪是刑法的第一要务,为了更好地打击犯罪,定罪量刑当然不能被形式化的法律条文束缚,不能因为法律没有规定就放纵坏人。以实质主义的标准来界定犯罪是更为有利于革命任务的,社会危害性成为判断犯罪的关键。⑤犯罪就是危害统治阶级利益,并由法律规定应当受到刑事处罚的行为,在社会危害性与违法两个标准中,作为实质判断的社会危害性是判定犯罪的核心标准,“某一行为是否属于犯罪,首先要看这一行为是否对社会具有危害性”。(陈春龙、肖贤富[编著],1985:265)简单地说,一切危害社会关系的行为都是犯罪——不管这种行为是否被规定在刑法条文中。苏联刑法学中的社会危害性理论、闭合式的犯罪构成学说,可以更好地实现上述目的,这成为中国刑法学习的模板。(周光权,2004:11)

  苏、中两国的刑法都将社会危害性作为认定犯罪的核心。苏俄《刑法法典》第六条规定:“凡以反对苏维埃国家机构或破坏由工农政权所建立步向共产主义机构过渡时期之法定秩序之一切作为与不作为,一概认为危害社会行为。”(苏联司法部全苏法学研究所[主编],1950:307)从苏联刑法对犯罪的定义中我们可以看出,犯罪的罪状描述并不重要——毕竟是列举不尽的,关键是“社会危害性”的定性。其第六条对危害社会行为的界定本身是笼统而兜底性的规定,只要是破坏苏维埃社会主义法定秩序的行为都被归为危害社会行为(犯罪行为),这种“法定秩序”的依据不一定是刑法,苏维埃工农政权向共产主义过渡的一切秩序都可能成为犯罪所侵害的社会关系。社会危害性为刑法提供了具有伸缩性的抓手,可以根据需要将触角伸到很多没有被刑法直接规范的行为上去。

  我国1979年《刑法》完全照搬了苏俄刑法对犯罪的定义,第十条对犯罪的罪状进行了列举,而这些行为的本质在于社会危害性,“一切……以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”。我国刑法也将社会危害性作为认定犯罪的核心标准,所以第十条将“其他”具有社会危害性的行为都纳入刑事法网的规范之中。由于立法本身不可能完备,为了防止由于法律漏洞而放纵犯罪,类推制度成为理所当然的选择。《刑法》第七十九条规定:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”犯罪不仅包括了刑法分则以明确的形式所规定的行为,还扩展到具有类似社会危害性的其他行为上。

  刑法的斗争逻辑反过来影响到整个法学研究思维,将所有法律看作惩罚性规则。主流法学理论采纳“假定-处理-制裁”学说来分析法律规则的逻辑构成:假定是适用某一法律规范的条件,处理则是指规定人们应当做什么、禁止做什么或允许做什么的规范本身,制裁就是行为人违反法律规范会导致的后果。(阿列克谢耶夫,1991:422-430)法律最终都要由制裁来保证,这也是法律区别于道德、习俗的特色所在,这就从侧面体现出了刑法影响的强大和斗争逻辑的盛行。实际上,只有刑法条文才是由罪状和罪责构成的,与制裁有直接联系;民商事法律条文是以促成交易、保障交易为宗旨的,大部分时候不涉及制裁。民法中的损害赔偿以补偿性为原则,只在极少数情况下才具有惩罚性,如《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿条款。随着改革开放后经济生活的地位逐渐上升,中国迎来了一场大的变革,法学知识重构的序幕逐渐拉开,惩罚和制裁不再是法律最为重要的功能,法理学对法律规则的逻辑构成进行重新构建,开始淡化“制裁”的痕迹,以“法律后果”这样的中性词代替赤裸裸、硬邦邦的“制裁”。(张文显[主编],2003:92)

 (三)“去苏俄化”命题的提出

  从20世纪80年代开始,中国的社会政治经济基础发生了重大变化,革命法制被抛弃,重视法制、加强民主成为共识。法学研究中开始出现知识的更新换代,学者们将马克思主义经典作家重视经济规律、重视立法的言论搜集起来结集出版。如有学者发现,列宁曾对法律的重要性予以强调,他认为在共产主义第一阶段即社会主义阶段,尽管已经废除了资本主义,但是法律的经济基础依然存在。⑥还有学者系统研究了列宁、斯大林就法制在经济管理中的作用所做过的指示,发现他们很注重制定和颁布经济建设方面的政策、法令、条例和章程。(仝志敏,1979;中国人民大学法律系,1983:244-251)这些新的解读仍然以马克思主义为旗帜,但是与我们熟知的革命法制思想相距甚远,当时之所以没有直接采用法学“去苏俄化”的说法,乃是因为“社会主义老大哥”苏联的意象依旧有着特殊的含义,直接提出“去苏俄化”会带来政治上的波动。而在苏联解体之后,社会主义事业陷入低谷,中国自身的社会主义道路处于探索之中,政治改革要在改革的力度与社会的可承受度之间维系一种平衡,官方依旧搁置了意识形态上的左右之争,所以“去苏俄化”更不可能直接提出。但是,在社会主义旗帜下面,实质性的变化已经悄悄发生,西方法学思想、法学著作、法律制度、先进立法经验都进入了中国,“学习西方”的另一层含义就是对共和国前三十年的苏联化法学的清理。从某种意义上我们可以说,最近三十多年的法学发展中有一条暗线,那便是法学知识的“去苏俄化”转型,在去革命化的同时接纳现代化范式,接纳国际通行的权利本位范式。(张文显、于宁,2001)

  苏东剧变后,前苏联东欧国家自身开始大张旗鼓地祛除苏联的影响,波兰、匈牙利、捷克、斯洛伐克、保加利亚、罗马尼亚以及波罗的海三国,纷纷主动或被动地向欧盟靠拢。(阿雅尼、魏磊杰[编],2011)甚至受国际化影响的俄罗斯人也曾简单地相信民主、市场经济的许诺,认为“伴随民主的形式要素与市场经济法律支柱的引入,转型过程将会以一种‘令人满意的’的方式终结”。(阿雅尼、魏磊杰[编],2011:124-125)这些变化直接影响了法治进程,前苏东国家的法学界开始摆脱苏联法学的影响,美国法强势进入这些国家和地区,“去苏俄化”公开进入人们的视野,成为新的政治正确。中国虽然化解了政治变革的风险,保持了社会主义的基本制度,但是法治领域的革命早已开展,这种转变与市场经济改革直接相连。在法学逐渐与市场经济相契合的过程中,市场化的推进与法制改革是同步进行的。市场经济要求主体间的平等关系、保护私有财产权、支持契约自由、支持竞争,所以调整平等民事主体之间关系的民商事法律就自然会发展起来。

  民商事领域中的知识转型是以悄悄推进市场化的方式迂回进行的,这种变化本身平静而顺畅,伴随着对商品经济认识的改观,有计划的商品经济体制一旦确立下来,民事法规立即就得到重视,这是自然而的,“《民法通则》就是应我国商品经济发展的需要而产生的”。(唐德华、周贤奇等[编写],1986:3)也就是说,只要承认市场经济的基本要求,曾经一度完全依赖刑法的治理策略就会发生转变,“去苏俄化”的讨论在民商事领域会比较自然,不会产生太多争议,只是在特殊时刻才会兴起路线之争的话题,如2005年讨论《物权法》草案时,巩献田质疑私有财产条款有违中国的社会主义性质,涉嫌违宪;时光荏苒,十多年后社会主义因素在新的民法典制定过程中已经不再被学界重视,彻底清除苏联的影响似乎成为共识。(杨立新,2016)但是,刑法的“去苏俄化”进程却不似民商事领域这么“顺利”,刑法领域的“去苏俄化”非常困难,过程比较漫长。(陈兴良,2006a)直到今天,新派刑法学者主张的德日的三阶层犯罪构成理论也没有彻底取代苏联的四要件学说。⑦刑法学者围绕苏联刑法还是德日刑法的争论可谓剑拔弩张、火药味浓厚,双方的争论被类似政治运动的语言渲染,“德日派在这场论战中争取到很多来自传统派的倒戈盟友,从而使四要件论在一定程度上成为‘过街老鼠’,陷入‘人民战争’的汪洋大海之中”。(劳东燕,2015:14)正是刑法学界丰富的学术讨论,为本文提供了分析的范本,刑法学界对“去苏俄化”的争论,可以成为我们理解法学知识“去苏俄化”的重要窗口。

二、刑法“去苏俄化”的表达:去政治化

  正如前文所说,引自苏俄的刑法学将实现政治上的革命任务作为核心关切,四要件的犯罪构成理论无法限制国家刑罚权,独大的社会危害性为刑事法网的扩展奠定了理论上的基础,而类推制度则为其提供了机制上的可能。在主张刑法“去苏俄化”的学者们看来,苏联因素对学术的影响是政治性的,有损于学术研究的中立性和科学性,为了实现学术与政治的二分,“去苏俄化”成为必然选择。陈兴良指出,传统刑法理论与专政社会的司法观相契合,学术与政治不分,而现代刑法则是民主政体下的学术体系,确立去政治化的刑法教义学是从政治到学术的升华,刑法教义学因其中立、客观、科学性成为刑法学迈向成熟的知识界碑。(陈兴良,2010:4-5)本文难以对所有问题做全面的考察,重点将从罪刑法定原则的确立、犯罪论体系的变化等问题切入,分析刑法学界对“去苏俄化”的阐述。⑧从类推到罪刑法定确立了刑事法治的基石,阶层论犯罪学说改变了四要件的犯罪构成理论重实质主义的倾向,摆脱了社会危害性理论的束缚,这些最终都汇入刑法学的知识转型之中,而这些转型的本质在于将法律从政治的束缚中解放出来。

  在借鉴自德日的刑法教义学思维方法中,政治性考量被清除出去,刑法学学者试图建立的是与刑法条文互相缠绕、以司法适用为核心的刑法教义学;政法传统视角下的刑事政策丧失了重要性,并且被刑法教义学“收编”而成为法律内部的对话。需要注意的是,陈兴良提出刑法“去苏俄化”命题后,我们一般就会将“去苏俄化”限定在德日刑法学与传统苏俄式刑法学的对垒上,更多关注近些年来两派法学学者的争论;实际上,尽管“去苏俄化”命题明确提出不到10年,但是学界的这种努力和共识则早已展开,诚如上文所说,中国法学领域的改革在苏东剧变前已经展开,学界对废除类推、确立罪刑法定原则的研究就是其重要体现。在这个意义上,“去苏俄化”包含着两个阶段,第一个阶段是几乎所有刑法学学者都认可的,那就是在讨论修订1979年《刑法》时确立罪刑法定原则的共识;⑨第二个阶段是最近十多年来由陈兴良、张明楷等引领的,借助德日刑法学的理论来对传统刑法学展开知识性反思。

  (一)罪刑法定的立法与解释

  法律是保守的确认性规则,不可能将所有社会现实都考虑进来,真实的生活世界会经常溢出法律的规则之网。为了弥合法律与现实的间隙,我们要么在法律之外维持一套更具包容性的规则体系,如中国古代的礼法传统;要么赋予法律更具弹性的解释力,如实质主义立场下对法律的扩张性解释。在我们所讨论的重实质主义的苏俄化刑法中,类推制度和刑事政策维持了刑事法网的完备和必要的弹性:第一,1979年《刑法》规定了类推制度,可以在刑法分则没有明确规定的情况下比照最相类似条款定罪量刑。第二,在刑事司法实践中,党和政府的政策是解释刑法的准则,有时候甚至成为判案的直接依据。在1979年《刑法》第九条对溯及力的规定中,“法律、法令、政策”都是据以定罪量刑的准则,对新中国成立后该法实施前的行为,若“当时的法律、法令、政策认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任”。换句话说,政策在1979年《刑法》实施之后并未完全退出刑事司法实践。但是这两者都与改革开放后逐渐引入的刑法理念相冲突,无论是类推制度还是活跃的刑事政策,都侵蚀了罪刑法定这一刑法“帝王条款”的根基。

  罪刑法定的经典表达是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,罪刑法定要求,对于什么是犯罪,有哪些犯罪,犯罪的构成要件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何使用,各具体罪如何量刑,都应该由刑法来加以确认。(高铭暄,马克昌,2011)尽管各国在具体表述上有差别,但核心要求是一致的,即要求以刑法条文限制刑罚的适用,其基本精神在于从否定的角度“去罪”“去刑”:刑法没有直接明确规定的情形,不能以犯罪论,不能处以刑罚。其实,1979年《刑法》第七十九条在规定了类推定罪的同时,也吸纳了罪刑法定的某些表述——在没有得到最高人民法院核准时,各级法院需要按照分则明确规定的罪刑来判决。换句话说,第七十九条既可以被当作类推条款,也可以理解为规定了相对的罪刑法定原则。但是,在时任全国人大常委会法制委员会副主任的陶希晋看来,是否采用罪刑法定原则并非出于学术的考虑或国际趋势的影响,而是根据政治形势做出的实用主义考虑:“我们的立法是倾向于罪刑法定的。为什么呢?因为过去‘四人帮’横行霸道,无法无天,以言代法,搞得你乱七八糟十多年,现在要彻底拨乱反正,肃清流毒,所以强调一下罪刑法定是很有必要的。只是因为我们国家大,情况复杂,法定罪行不宜定得过细、过死,所以采取必要的类推。但是对于类推应当是很谨慎的,并且必须报请最高人民法院核准。”⑩之所以要“强调一下”罪刑法定,主要是为了实现拨乱反正,需要借助罪刑法定来恢复法律秩序;而一旦罪刑法定的推行不利于实现政治上的目的了,就要毫不迟疑地修正,“采取必要的类推”。在1997年新刑法出台之前,尽管学术界大多数人认可了罪刑法定的价值,但立法者并未在罪刑法定与类推之间作出非此即彼的选择,总的来说还是偏向类推制度以打击犯罪。

  随着社会形势的发展,1979年《刑法》越来越脱离现实,立法机关从1982年开始考虑修订刑法,1988年提出了初步修改方案。这次刑法修订的基本思路是顺应时代潮流,确立罪刑法定等倾向于人权保障的基本原则,并将渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个“口袋”进行具体化,避免刑罚的随意性。(王汉斌,1997)在修订开始时的讨论中,围绕需不需要废除类推定罪、确立罪刑法定原则有一定的争议。正如我们前文所揭示的,决策者对罪刑法定的肯定是实用主义的,为了打击犯罪不可能完全废除类推制度,所以在拟定修订草案时并未确立罪刑法定原则。在全国人大法工委1988年底的一份建议稿中,放宽了类推的适用条件,并取消了向最高人民法院请求核准的限制,这种让步在学界导致了极大的反弹。在学者们看来,类推制度会将人们的生命、自由和财产等重要权利建立在不稳定的司法擅断之上,与世界主流趋势相违背,这种观点逐渐成为共识,11新刑法对此也予以确认。

  1997年《刑法》第三条确定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”罪刑法定的经典表述是从消极方面“去罪”,也就是条文后半段的表述,但这条规定比较特殊,留有积极“入罪”的表述。这种奇怪的组合的出发点在于,要在打击犯罪与保障人权两种价值之间维持一定的平衡。如果严格按照字面意思来解释的话,1997年《刑法》第三条不仅确认了罪刑法定原则所要求的出罪,还规定了入罪的情形:既不能在法律规定是犯罪时去罪,也不能在法律没有规定时入罪,两者合起来才是完整的“中国特色”的罪刑法定。但是在后来的研究中,越来越多的学者区别对待这一条的前后部分,以突出罪刑法定原则的出罪功能。在周少华看来,刑法具有社会保障和人权保障两种机能,但单就罪刑法定原则而言,其重心在人权保障,所以不应该对罪刑法定附加更多的要求,也不应该为了社会目的而否定罪刑法定原则。(周少华,2005)如果说周少华的解读更多是刑法政策意义上的话,那么刑法解释角度的理解可能更具司法意义。刘艳红区分了罪刑法定条款的前后部分,她认为对于《刑法》第三条前半段的“积极”罪刑法定,应该以实质化的思路去理解,将那些尽管落在刑法规定中却没有危害性的行为出罪;而对后半段的“消极”罪刑法定则不应该采取实质化的思路,即不能对那些不在刑法规定之中的行为予以入罪——即便具有社会危害性。(刘艳红,2008)也就是说,在刑法学者看来,罪刑法定原则对法官的约束是有方向性的,它只是限制法官入罪,但是不限制,甚至鼓励法官出罪,罪刑法定原则在司法化时有着“双重”的指向。(陈兴良,2002)

  (二)犯罪论重构后的理论和实践

  刑法典只是规定了犯罪的定义,具体认定犯罪则是由学术界抽象出的“犯罪构成”框架来完成的,罪刑法定需要有新的犯罪构成理论来落实,犯罪构成处在刑法理论的重要位置,“是整个刑法学知识的基本架构……如欲摆脱苏联刑法学的束缚,非将目前的犯罪构成理论废弃不用而不能达致”。(陈兴良,2006a:20)长期以来,受苏联影响的犯罪构成理论信奉四要件学说,采取先主观再客观、主体-主观方面-客体-客观方面逐个分析的思维逻辑。但是,四个要件之间并没有层级关系,在这种平面型的犯罪认定体系中,为了实现专政与打击犯罪的要求,很容易会突出实质判断而忽略形式上的限定——一旦确定了某种行为具有社会危害性,其他的构成要件几乎无法实现“去罪”的可能。对社会危害性的强调会使犯罪论“蜕化为直接运用社会危害性判断某一行为是否构成犯罪的过程”(邹兵建,2015),难以实现以犯罪构成理论出罪的功能。为了更好地保障人权,真正落实罪刑法定的要求,需要重构犯罪构成理论,而在犯罪论重构中,对社会危害性的清理至关重要,需要“将社会危害性的概念逐出规范刑法学的领域”,并“引入一个具有实质意义的概念:法益及其法益侵害”。(陈兴良,2000,2006b)

  为了更好地清除实质化犯罪理论的影响,需要改造犯罪构成理论,将犯罪判定分解为形式化的构成要件、法律化的违法与实质上的罪责,由此构建起阶层论的犯罪构成理论。主张阶层犯罪构成理论的学者认为,四要件学说不仅会导致社会危害性的“一枝独秀”,也无法回应某些特殊情形中的逻辑悖论,如按照四要件的犯罪构成条件,不负刑事责任的人无罪和紧急避险的人无罪没有区别,而阶层论能够很好解决这些问题。(刘艳红,2011)三阶层的犯罪构成理论将犯罪认定分解为渐进的三个层次:构成要件该当性、违法性和有责性。构成要件该当性考虑行为是否符合刑法条文的规定,违法性判断主要根据正当防卫、紧急避险等违法阻却事由来出罪,有责性判断则是在故意与过失之外,依据责任无能力、欠缺违法性认识的可能性、期待不可能等来出罪。(陈兴良[主编],2010)这种新范式在逻辑上更为细致,能够区分出不法与责任,进而可以解决传统犯罪构成理论所带来的悖论。刑法学学者经常举的例子是“对不法侵害人实施正当防卫将其杀死”,如果适用传统四要件的犯罪构成理论,会带来逻辑上的矛盾:是认定了故意杀人后通过正当防卫来否定故意,还是正当防卫本身就直接排除了故意杀人的可能?而如果适用三阶层的犯罪构成理论,则不存在上述逻辑困境——行为本身符合故意杀人的构成要件,但是在违法性判断中因正当防卫而阻却违法。当然,不管是适用“四要件”还是“三阶层”,在这个例子中判决的结果是一致的。

  拂开上述表达的面纱,从两者所追求的结果上来看,阶层犯罪论体系在出罪上更具优势,“三阶层”更容易出罪,而“四要件”更容易入罪。(陈兴良、周光权、付立庆、车浩,2017)在“四要件”框架下,尽管很多时候行为并未实施,或者实施过程中完全转变了性质,由于行为人主观上的认识被认为具有社会危害性而被定罪。就像张明楷发现的那样,日常生活中的很多行为正是因为与“犯罪意图”联系起来,才被认定为犯罪。(张明楷,2017)放在“三阶层”的框架下,则不会由于这些情形而被定罪,因为“三阶层”中的第一步是进行构成要件该当性的判断,而这里面的构成要件不包括社会危害性的实质判断,仅仅是根据法律规定的形式化展开。更为重要的是,在三阶层的犯罪论体系中,无论是违法性判断还是有责性判断,其目的都是为了去罪,将不具有违法性、不具有有责性的行为排除在刑事法网之外。从司法实务角度来说,适用“三阶层”与“四要件”在结果上的差别仅仅体现在疑难案件中,99%的案件处理结果不会因为我们采取哪种犯罪构成理论而有别,只是在1%的疑难案件中有区别。正是这出罪与入罪的趋向,构成了支持刑法学犯罪论转型更为深刻的价值选择的理由。当然,这种价值诉求被学者们有意地隐藏,从“四要件”到“三阶层”的转变“无关历史,无关政治,仅仅关涉学术,关涉逻辑”(陈兴良,2012c),三阶层理论的采纳只是去政治化的一个环节,最终需要构建与政治无涉的刑法思维理论、方法论和学术体系,这套全新的刑法知识体系就是取自德日的刑法教义学。

  (三)驯化政策的刑法教义学

  刑法教义学本身是一个中性的概念,与国别没有直接关系,德日刑法学、英美刑法学可以有教义学方法,苏联刑法学也有自己的教义学。但是,在中国语境下,受苏俄影响的刑法学研究缺少理论性和知识性,同期德日刑法学知识大量进入中国,中国刑法学的知识转型就表现为从苏俄刑法学向德日刑法学的转变。受苏联影响的刑法学将革命作为核心概念,不仅实体的犯罪定义受实质化影响,程序性的定罪量刑也会从政治大局出发。在新中国成立后的刑法实践中,“大局”“民意”借助刑事政策以粗糙的方式进入定罪量刑之中,法律不仅是政治的晚礼服,也是刑事政策的附庸。刑事政策是刑法实质化的重要依据,我国1979年《刑法》第一条规定了惩办与宽大相结合的刑事政策,但从1983年开始我国的刑事政策事实上变成了“严打”“从重从快”,甚至在某些案件中“严打”的政治要求直接侵蚀了刑法谦抑性的底色。当然,“严打”并没有从根本上改变犯罪多发的情况,大家开始思考刑事政策问题,1997年《刑法》删除了惩办与宽大相结合的提法,2005年12月的全国政法工作会议提出了宽严相济的刑事政策。然而,从“严打”到“宽严相济”,这更多是政治立场的转变,难以保证“严打”之类的情况不再出现。

  为了实现政治与刑法的分离,就要隔断政治因素通过刑事政策进入刑法的可能。刑法教义学假定法规范本身具有正当性,以“价值无涉”的立场反对道德、政治等内容混入刑法的科学化研究之中(陈兴良,2005),隔断刑法与刑事政策之间的关联成为刑法教义学的基本立场——“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。(梁根林,2008)刑法与刑事政策之间存在着一定的紧张关系,一般而言刑事政策更具灵活性、开放性,可能为了追求某种政治目的会变通对犯罪的处理;而罪刑法定原则则强调稳定性和明确性,严格限制类推,两者的张力类似于实质与形式之别。刑法与刑事政策的区别构成了刑法学经典命题“李斯特鸿沟”,其最初的含义是要在刑法与刑事政策之间构建一道栅栏,防止刑事政策侵入刑法的领地,保持刑法本身的封闭性,以此维护刑法的谦抑性。(罗克辛,2011)完全排斥价值判断的刑法教义学乃是古典犯罪论体系的特色所在,罗克辛将刑事政策引入刑法,打通了刑法与刑事政策的界分。(陈兴良,2013a)但是在中国的语境中,学者们需要不断警惕刑事政策等政治考量进入刑法之中,“李斯特鸿沟”就具有特殊的意义。即便贯通刑法教义学和刑事政策变得必不可少了,学术界也一定要不断强调,跨越“李斯特鸿沟”只是在思维方法上推进了犯罪论体系的实质化水平,并不能改变形式理性、罪刑法定的形式化原则,这些都是“罗克辛贯通”所无法消化的硬核。(邹兵建,2014)换句话说,在贯通刑法与刑事政策时,要以刑法教义学的基本原则来驯化刑事政策中的政治因素。

  为了避免刑事政策直接进入刑法所带来的冲击,有学者借助宪法学中的宏大概念、法律原则来润滑这种贯通,使得跨越“李斯特鸿沟”成为一场法学内部的对话,以保证刑法的封闭性,实现政治与法律的二分。这种以宪法为基点所建造的刑法与刑事政策之间的桥梁,既可以限制刑罚权的恣意与扩张,又能够维持刑法本身的开放性,“借由一个具有宪法关联性、兼具法律解释和立法批判功能的法益概念,刑事政策与刑法体系的区隔得以贯通”。(张翔,2016)借助宪法对刑法的指导,限制国家权力、保护人权成为宪法和刑法的共同价值,无论是在顶层设计中,还是在扰乱公共秩序罪、严重职务犯罪的终身监禁刑等具体司法适用中,这两项价值都成为重要的评判标准,刑事政策在人权等思潮的过滤下被纳入刑法教义学中。

  新中国成立后我们形成了以国家刑罚权为核心的刑事政策,“国家本位犯罪控制模式”是其重要特色,但随着限制权力、保护权利的日渐重要,刑事政策本身也要适应从国家本位到(公民)社会本位的转型,至少需要从国家单极化转向“国家-社会的双本位”模式。(梁根林,2005:9)经过改造的刑事政策,可以更好地被刑法所吸纳,两者至少在权利话语这一层面贯通起来。也就是说,刑事政策不能肆意地扩大其打击范围,而是要同时考虑到对社会和公民权利的尊重。这一立场在刑法解释问题上也可以反映出来,在刑法解释中,实质主义解释客观上倾向于入罪的扩张性解释,(周详,2010)但是其代表人物张明楷却不愿意承认这一特征,“不能一概认为形式解释论比实质解释论更加限制了处罚范围”,“就某些案件而言,形式解释论会得出不构成犯罪的结论,而实质解释论会得出构成犯罪的结论;就另一些案件而言,可能相反”。(张明楷,2010:57)不管学者们采取什么解释进路,他们在去罪、保障人权上达成高度共识:形式主义者希望以刑法条文严格限制仅仅具有实质危害性的行为入罪,实质主义者则希望以价值衡量出罪。 

三、刑法“去苏俄化”的实质:自由主义化

  “去苏俄化”不仅是刑法所经历的知识转型,也是整个法学界的范式变迁。类似于刑法知识转型的这种变化在其他学科也可以发现,无论是诉讼法中的庭审中心主义,抑或是宪法学对司法审查的呼吁,背后都隐藏着同样的追求:限制公权力。(邵六益,2016)这或许是追求刑法的知识转型更为真实的意图,只有在这样的宗旨下大家才能够求同存异——即便学界对刑法教义学的定义莫衷一是,对法教义学本身却异口同声;12学界之所以能在分歧中接受这一尚未定型的理想图景,主要是因为对刑法教义学背后所承载的美好想象深信不疑。(邹兵建,2015:36)在“去苏俄化”这个标签背后,隐藏着的是对共和国前三十年的社会主义法学传统的反思与重构。在这个意义上,刑法“去苏俄化”所带来的去政治化是一种再政治化:无论是废除类推制度,确定比较严格的罪刑法定原则,还是从“四要件”向“三阶层”的转化,背后都是一种全新的政治预设和法治理想——刑罚权的行使不再是为了社会秩序,而是为了个人利益;对个人是否触犯刑法的判断不能是国家类推的擅断,而必须是法律的明确授权。罪刑法定看似价值无涉,实则是对公民自由和权利的重申,这构成了自由主义法学理念的基石。

  (一)罪刑法定的谱系学解读

  在中国刑法学界围绕很多问题展开流派争鸣的今天(劳东燕,2015),大家对罪刑法定原则作为刑法“帝王条款”的基础地位却没有任何质疑,虽然1997年《刑法》中对罪刑法定采取了特殊的表达——消极出罪与积极入罪相结合,但是这不妨碍学者们的倾向性解释。尽管很少有人将对罪刑法定问题的讨论当作中国刑法学“去苏俄化”的体现,但这实际上构成了告别实质化刑法理论的关键,无论是我们此后讨论的犯罪论重构,还是刑法学界对解释论的两种立场,都离不开对罪刑法定原则的认可。本小节将以谱系学的方法分析为什么罪刑法定原则在改革开放后能够获得普遍认可。

  近代启蒙哲学改变了君权神授的正当性谱系,天赋的个人权利成为政治的基础。在社会契约理论的语境中,包括刑罚权在内的国家权力都要来自人们的授权,那么,人们为什么要让渡自己“天赋”的权利,进入政治共同体,接受公权力的管辖?不同经典作家给出的回答是不同的,但基本上是出于保护生命、自由和财产的理由。霍布斯和洛克对自然状态的假设虽然不同,但是他们都指出,人类社会的发展使自然状态下的生存难以为继,若不签订契约进入政治状态就会遭遇灭亡。进入社会契约后的政治状态要么是为了保命,要么是为了保有自己的财产。法律之所以能够成为束缚公民,对公民施加刑罚的理由,主要因为法律是公意的体现,以法律限制人的自由、剥夺人的权利是具有正当性的。贝卡利亚提出罪刑法定原则,将国家刑罚权置于法律的束缚之中。但罪刑法定从来不仅仅是一种形式化的原则,作为规范来源的法律,它必须要包含某些基本的价值。贝卡利亚在阐明了形式化的“罪刑法定”之后,对禁止不确定期刑、禁止酷刑、废除死刑都做了规定。(贝卡利亚,2005)换句话说,罪刑法定是符合近代西方基本价值的法律的要求。罪刑法定原则在西方的确立离不开近代启蒙政治哲学中的社会契约理论,贝卡利亚的这一学说在后来的发展中成为共识。中国之所以能够迅速接受罪刑法定,主要与新中国成立后的政治运动历史密切相关。

  新中国成立后的刑法理论之所以没有确认罪刑法定的基本原则,乃是为了实现法律的某种政治使命。在政治运动的背景下,斗争逻辑下的革命法制发展到极端,不仅消解了民商事法律,还使刑事法治陷入弥散化的境地,“从正式的国家组织的程序性惩罚到非正式组织(如群众组织)的任意性惩罚的弥散,从维护秩序的法律功能到政治经济功能的弥散,从‘违规犯法’者一直到‘遵规守法’者的弥散”。(强世功,2009:24)这种看似无所不在的惩罚恰恰造就了最不安全的社会,法治正是在这样的背景下兴起的。刑法实践不再是一种不确定的弥散状态,而变成了遵照《刑法》《刑事诉讼法》而进行的精细治理。定罪量刑不能再依据过去那些“莫须有”的理由,而必须根据刑法的直接规定,确立罪刑法定原则成为共识。在1996年4月30日,全国人大常委会法工委召开了一场刑法修改座谈会,所讨论的第一个问题就是确立罪刑法定原则与废止类推制度,与会人员取得一致意见,废除类推定罪成为必然的选择。(曲新久,2010:7-10)

  但是,大家对罪刑法定的认可并非仅仅基于学术理由,前文所引的陶希晋的看法就是出于对“文革”的拨乱反正,学界更是将确立罪刑法定原则与祛除“文革”遗毒联系在一起。“中国刑法明确规定罪刑法定原则,主要是为了遏制国家公权力的专横与擅断,以免重复‘文革’和其他不正常时期给中国民众造成的伤害和灾难。这样我们就可以理解刑法中规定罪刑法定原则是以公民为本位的,其主要目的就是为了保护公民的基本权利不受专制蛮横和司法擅断的侵害。”(杨兴培,2010)确立罪刑法定原则是从“文革”到现代政治的必然选择,被认为与现代社会的基本精神相契合,通过将中西之别解读为古今之别,刑法学中的理论变迁具有了正当性。即便西方已经开始对绝对的罪刑法定有所限制,我们也还是要经历对罪刑法定高度认可的时期,因为中国与西方之间隔着一个从传统到现代的距离:西方的今天是我们的明天,我们的今天是西方的昨天。(陈兴良,1996)确立绝对的罪刑法定原则对于我们来说相当于在“补课”。

  刑法学者在中国刑法教义学与德日刑法教义学的比较中也做了类似的阶段划分,中国的刑法教义学还处在幼年阶段,而同期德日刑法教义学已经相当成熟,但是“尚未成年的、缺乏足够社会经验和人生阅历的青涩少年”最终会长大,也会成为一个“过度社会化甚至成熟到油腻的中年人”。(车浩,2017)在这种线性解读中,从中国或者说苏俄刑法学到德日刑法学的知识转型被理解为自然而然的成长,其厚度与深度被淡化乃至忘却。学界之所以对西方式的民主法治理念有如此的热情,归根结底还是对新中国成立后的一段政治运动心有余悸,“文革”不仅使得革命话语退出了学术研究领域,也使“苏俄化”被污名化;而与此同时,自由主义的基本主张成了另一种选择。

  在前文中我们指出学术界对罪刑法定原则的解释是双向的,为什么如此?陈兴良指出罪刑法定原则的限制机能是有针对性的,“罪刑法定原则的限制机能,是对入罪的限制,但对于出罪并不限制。罪刑法定原则的限制机能体现了其所具有的人权保障价值,是罪刑法定原则的应有之义”。(陈兴良,2013b)在以“现代化”范式取代“革命”范式之后,政治运动、阶级斗争,以及法律中以国家、集体等公共利益为基石的思想和制度设计成为政治化的体现,而迈向权利、自由、形式理性化则被理解为中性的现代化的路径,获得了非政治的正当性。我们且不说马克思已经揭示了这种建立在个人自由与权利基础上的政治法律制度的实质,西方社会的危机本身也已经展示出这套普世人权图景的虚幻:美国的自由民主制无法解决社会分层、阶级固化的困境,这也成为保守的特朗普上台的社会基础(万斯,2017);欧洲的普世主义更是无法回应中东难民涌入、欧盟内部经济发展不平衡的困境,英国“脱欧”撕裂了假象的共识,使欧洲一体化背后的社会分化凸显出来。(金玲,2016)然而,偏颇的自由主义却构成了中国当下包括法学界在内的学术界的基本共识,正如汪晖敏锐发现的那样,中国在引入自由主义时,并没有完整地吸纳西方自由主义的整体,平等主义、社群主义等因素付之阙如。(汪晖,2008:143-145)

  (二)阶层论中隐秘的价值判断

  确定犯罪本身是一个社会对最恶劣行为的否定性评价,这些行为要么违背了人类普遍的正义观,要么与社会大多数人的普遍情感相悖。价值判断连接了犯罪论与刑罚论,使得我们可以在侵害行为中选出应该受刑罚处罚的部分,在这个意义上,四要件学说可能是简单的,但是其对社会危害性的偏重,倒是直接点明了犯罪的本质——社会危害性——的确认本身就是一种价值判断。但是,在刑法学知识转型的命题下,刑法理论要与政治话语划清界限,需要淡化价值判断的意义,以便使刑法学摆脱政治的束缚。在一步步清理了社会危害性理论之后,新的刑法教义学将犯罪本质归结到法益侵害上来;而什么样的社会关系、社会利益应该被归入刑法所要保护的法益,则完全交给立法者,与学术界无关。在刑法教义学研究所主张的阶层犯罪论中,犯罪的实质问题被淡化,甚至难以找寻定义犯罪时的价值判断。然而,我们将会看到,三阶层理论看似消解了价值判断,实际上则已经蕴含了某种“不证自明”的价值预设,这种预设恰是建立在个人权利之上的自由主义理论。

  三阶层的犯罪构成理论清除或者限制了不同层面的价值判断。在构成要件该当性中清除价值考量,构成要件该当性与普通的侵权构成几无二致,成为中性的物理判断;违法性和有责性虽然是实质判断,但仅仅用来出罪,并不足以用来入罪。也就是说,入罪只能依靠第一层次,而这个层次中却没有价值判断。具体而言,第一,在构成要件该当性中,构成要件中不再含有价值判断,只要关心行为人的行为是否导致了损害结果。在“主体-行为-客体-结果-因果关系”的逻辑链条中,仅需关注物理意义上的侵害行为的实行者,既不管这种行为是否正当,也不管主体是否应该归责,构成要件“是事实的要素,而不是规范的要素”。(陈兴良,2007:122-123)第二,构成要件本身就是由法律规定的,具备该当性的行为一般就具有违法性,违法性判断就不再关注行为是否违法,而是要发现行为是否不违法。违法性主要是寻找违法阻却事由——正当防卫、紧急避险、依法令的行为、职务行为、自助行为、被害人承诺、“情节显著轻微危害不大”,这些都不会成为判定入罪的理由。第三,行为人只有在故意或者过失的情形下实施上述行为才具有可责性,在有责性判断阶段,主要是将意外事件、不可抗力、无责任能力、欠缺违法性认识、期待不可能等情形排除在外。13由此我们可以看出,在三阶层的犯罪论体系下,刑法所要求的否定性的价值判断无法找到合适的位置。

  事实命题与价值命题在犯罪认定中缺一不可,忽视任何一者都会带来问题。苏俄化的平面性犯罪构成理论未能区分违法与责任,导致在后续的判断中任意为之,最终导向以社会危害性为主的整体判断;14而三阶层理论的问题则在于全方位地搁置了价值判断,人为地使刑法变得“温情脉脉”甚至血气不足。在违法性判断阶段仅仅承认价值判断的去罪功能,这仅是大陆法系古典犯罪论体系的特色,既非自古如此,也非必然如此。这一受到19世纪实证主义影响的学说体系固然能够实现罪刑法定、刑法的谦抑性等价值,但是全面拒斥价值判断却是不务实的态度。所以,新古典主义犯罪论体系将价值判断引入刑法,而20世纪70年代之后的功能性犯罪论体系则更是在刑事一体化的条件下,借助刑事政策将价值判断大量植入犯罪认定之中。(周光权,2013)但是,中国学者所引入的大陆法系的犯罪论体系,很大程度上还处于这种古典阶段;同时,正如前文所说的那样,刑事政策逐渐被教义学驯化,这也使刑法失去了与外界沟通的另一扇窗户,由此造就了刑法封闭性的理想图景,进而自信地提出去政治化的诉求。

  在阶层犯罪论体系的分层次认定中,价值判断并非没有任何意义——实质性的价值判断对入罪没有任何意义,但是对出罪有意义。正是在这里,我们发现刑法教义学的去政治化是片面的,这恰恰建立在一些不证自明的价值预设之上。从启蒙时代开始,保障个人权利、限制公权力就已经是不证自明的真理,进而成为西方政治法律文化中的重要元素。法律存在的目的就是以制度性的方式来防止权力侵犯权利。公私对峙的基本理念在西方历史悠久,这一原则至今仍然是法治的基本原则,构成宪政主义的基石。在刑法领域中,自由主义所秉持的公私对立要求我们最大限度地限制国家的刑罚权,在承认犯罪嫌疑人与被告人权利的基础上构建刑法哲学。这种立场在二战结束后得以强化,德日刑法学在二战后的重要转变就在于:立足于自由主义的思考方式,对国家的刑罚权施加限制。(付立庆,2016)中国对二战的理解主要是在国际维度而非国内维度,所以并未发展出限制国家刑罚权的动因;加之随后而来的国内战争,使社会主义更具有吸引力。然而,在反思新中国成立后的政治运动的过程中,学术界开始淡化路线之争,“去苏俄化”是知识转型的一种外在表现,其实质在于接受了自由主义的政治法律观念,这构成了犯罪论重构背后隐秘的价值判断。

 (三)自由主义的法治理想

  自由主义将自由摆在至上位置,包含了政治、经济、文化等在内的一套完整的思想学说体系。作为西方最为重要的政治意识形态,自由主义的命运在经历短暂的波折后重新成为主流,无论是激进主义还是保守主义,都认可自由主义关于个人权利与自由的观点,“从新右派保守主义到民主社会主义,现在似乎都成了自由主义者”,(李强,1998:25)它们的细微区别只在于实现这些价值的形式不同而已。以美国为例,自由主义与保守主义之间的共识远大于分歧,所以迪昂才会说两者提供给美国人民的政治议题是“一系列虚假选择”,两党都没有给民众提供自由主义之外的选择,失败的意识形态下的党派之争无法掩饰它们同为自由主义的不同子嗣的事实。(迪昂,2011:8)尽管美国没有以“自由主义”命名的政党,但民主党和共和党在自由主义的基本价值上分享高度共识——权利是至高无上的,区别仅在于侧重于哪些人的权利。不仅如此,自由主义甚至已经超越了“西方”这一地理和学术空间的限制,苏东剧变之后,自由民主制在部分学者眼里似乎成为“历史终结”后的唯一选择。(福山,2014)

  在政治法律领域中,自由主义从个人权利和自由出发建构出一套学说,形成了关于个人、社会与国家关系的理论框架。施米特敏锐地发现,近代以来,当我们谈论法治时,其实已经接受了一种“政治正确”的法治观,那就是建立在公民自由的预设上的公私对峙和权力分立原则。(施米特,2016:179)在刑法领域,政治自由主义、民主和分权、一般预防等原则在国际上都具有很强的生命力,这些成为刑法知识转型的方向。(罗克辛,2005:80-84)最新的刑法教义学主要以学习德日刑法学为核心,在教义学化的同时将法院当作维护权利的核心机构。教义学强调对法律条文的尊重,强调在实践中运用法律技巧的方法和进路,与成文法解释紧密相关,而承担这种解释任务的自然只能是法院。(冯军,2013)也正是基于对司法机关充当权利守护者的信心,法院的地位随着法学的知识转型越来越得到提升。

  新中国成立初期所借鉴的苏俄刑法理论中,刑法一度是打击犯罪的专政学说,重心在于国家刑罚权。犯罪的本质在于其社会危害性,这个抽象定义存在的基础是人民利益的集合性,为了维护政治稳定等国家大局,个人是可以暂时牺牲的,这种逻辑在“严打”时期还会不时地显现出来。(刘复之,2000)国家对公共利益进行界定,即便在某些犯罪行为中,没有直接的受害人,社会危害性理论也会构建出抽象的公共秩序、国家利益、人民福祉,以此作为界定犯罪与否的标准。但是在“公民-社会-国家”的框架中,公民个人的诉求成为政治的基石,抽象的社会关系不再是刑法所要保护的对象。刑法的知识转型很好地印证了法学研究范式的更新换代,从重视集体的政治学意义上的“人民”,转变成重视个体的法律意义上的“公民”。

  个人的观念被引入中国后,重塑了国家/社会-个人关系,从此个人权利至上成为政治正当性的源泉,国家不能代替公民个人进行价值衡量,也不存在抽象的公共利益。(金观涛、刘青峰,2010:151)公民与人民、个人与集体,构成了苏俄化的社会主义刑法传统与德日化的自由主义刑法传统之间的本质分歧。自由主义刑法学解构了刑法价值判断中的公共性,使国家刑罚权无法凌驾于个人权利之上,全部的考虑必须建立在个人权利至上的价值基础上,对刑法家长主义的反思成为解构国家视角的重要进路。15现代刑法则将重心放在公民的权利和自由上,由于权利、自由等价值具有终极意义,现代刑法也就超越了工具主义的藩篱。刑法知识界去政治化的表达之所以能够成立,就是建立在对政治的单面理解上:国家主义的刑法观是政治性的,考虑个人主义的刑法观则是非政治的。

  总之,十多年来,刑法学得到了很大的发展,刑法教义学成为厘清学术与政治、推动学术中立化的重要体现。但是正如我们在前文所揭示的那样,无论是罪刑法定原则的确立,还是三阶层犯罪论的重构,刑法教义学主张背后隐藏着的是自由主义的基本诉求。目前中国刑法学界对新的刑法教义学并非完全信奉,但即便是反对者,也很少有人旗帜鲜明地支持苏俄刑法学,更少有人直接质疑自由主义刑法学所可能存在的问题。16尽管刑法学的知识转型遭遇许多抵制,但新派学者并不认为这是一场旗鼓相当的对抗,在去政治化的旗帜下,传统刑法学被看作终将会被淘汰的“明日黄花”。这种线性、乐观的理解,大大降低了刑法“去苏俄化”在法学知识谱系重组中的意义。相比于学术化、规范化的含蓄表达,或许直接表明其“自由主义视野”更能显示学术上朴素的真诚(王钢,2015),也更加有利于我们理解双方的争议所在,更能够呈现其背后的宏大背景。

四、法学知识的代际综合命题

  迈向刑法教义学是刑法学此番知识转型的目标,以德日刑法学取代苏俄刑法学是其重要体现。与苏俄刑法学相比,德日刑法学不仅在研究立场上更加重视司法适用,而且在犯罪的基本理论上也有所创新。从新派刑法学理论的视角来看,苏俄化的刑法学重实质,“四要件”的平面化犯罪构成最终会滑向社会危害性的实质标准;而“三阶层”则更符合形式理性的要求,可以保障人权,符合普适标准。拥护苏俄刑法学的大部分论述都是从现实的角度切入,如认为四要件学说有着几十年的历史,符合司法人员的认识规律,而三阶层学说本身也令人生疑等等。(高铭暄,2009;马克昌,2009;赵秉志、王志祥,2009)但这些观点都是消极防御的,是从路径依赖的角度论证我们被迫接受的现实,并没有指出苏俄刑法学在道义上的正当性。一方面,苏俄刑法学乃至整个社会主义法学理论,是建立在“人民”这个政治概念之上、以实现实质平等为目标的,这种追求直到今天依旧有其意义;另一方面,彻底的“去苏俄化”与法学理论中的个人主义、法治实践中的程序主义相契合,而这带来了比较严峻的问题。也正是在这个意义上,刑法学的知识转型可能不是“去苏俄化”这个命题,而是更为复杂的代际综合命题,即在多种法学传统之间寻求平衡;至于如何中和、妥协、整合,则是一个理论与实践的双重命题。

  (一)法学“去苏俄化”的可能问题

  无论是中国古代的礼法传统,还是新中国成立后的政法传统,都建立在对人的多样性的理解之上。“人”不是抽象的均质化的法律主体,而是丰富多样的社会关系的承载者,或者是阶级关系中具体的一方。礼法传统尊重熟人社会中个人的文化关系网络,允许儒家所追求的差序化的礼仪进入法治之中;政法传统则具体地对待人的阶级地位,尊重的都不是形式上的法律结果,而是法律的实质后果。礼法传统下这种实质诉求通过调解来实现,政法传统下则由党的领导来实现。(邵六益,2017a)程序主义需要建立在参与主体的一定的知识、物质基础上,在农业、农民、农村占主导的国情下,政法传统所要求的群众路线实际上是对底层群众的照顾,但这需要有一个先锋队性质的政党来不断平衡——否则法律必定会偏向于那些更有能力掌握法律话语的社会精英阶层。政党、法律和人民的三维关系凭借苏俄式的法学知识得以贯彻执行;具体在苏俄化刑法中,国家更为看重社会危害性的实质判断,以类推制度扩展刑事法网,以此实现对社会上所有具有社会危害性行为的惩罚,最终维护作为整体的“人民”的公共利益。

  然而,“人民”这个概念背后的公共利益正在被日益崛起的公民伦理所解构:刑法所应该维护的仅仅是个人法益,在不涉及国家的关系中,只要个人的行为不侵害他人,就应该是无罪的,这在聚众淫乱去刑化的讨论中体现得最为明显,主张聚众淫乱行为去罪化的学者也并不是认为社会风化不重要,而是基于个人权利至上的考虑,担心国家手中的权力会损害公民的自由。(姜涛,2010)公共秩序与个人权利不再是“我中有你、你中有我”的有机体,而是彼此冲突对立的。在人为地构建起公私对峙之后,刑法学的基础理所当然地要转到后者上面来。这种转变看似是正当性自上而下顺滑的演变,但本质上却是一次质变:刑罚权由国家代表全体人民在保护社会关系时所诉诸的合法暴力,简单地变成了公民权利所防范的对象。在权利话语地位上升的同时,公权力的正当性遭遇了自下而上的重构,以权利限制权力是这种转变最直白的表达,其实质是质疑国家可以代表全体公民的意志,质疑国家所主张的社会公共道德是否真实存在。

  自由主义法学认为,法律所要做的仅仅是设定机会平等的框架,理性的个人会很好地维护自己的权利;追求结果公平的政府势必会超越“最小政府”的限度,过度的政府权力会导致腐败,最终沦为暴虐的来源。(诺奇克,2008)这套理论适合于发展较为均衡、国民较为同质的小国寡民情形,而中国是一个政治经济文化发展不平衡的大国,自由主义法学所设想的平等主体在中国并不存在。中国的东、中、西部经济发展水平迥异,城乡差别明显,不同人群的法律诉求是不同的,当北京、上海、广州的市民以“假离婚”获取购房资格时,西部山区的农民更关心新农村建设中的宅基地权属问题。不仅如此,现代法律是以理性经济人为基本假定的,更适合于城市生活,所以同样的法律条文对不同居民的意义是不同的,如尽管行政诉讼法规定“公民、法人或者其他组织”在权益受到侵害时都可以提起诉讼,但实践中更多的是“法人和其他组织”这样有财力的主体能够使用这一武器,普通老百姓离“民告官”很远,“秋菊”这样的农民更是绝少数。统一的法律条文无法裁剪现实的世界,形式平等的背后隐藏着巨大的实质不平等,权益得不到法律保障的社会弱势群体势必会求助于法律之外的途径,造成社会失范的风险。新中国成立后形成的社会主义法律传统以追求实质平等为基本特色,正好可以成为中和自由主义法学上述缺陷的平衡器。

  (二)“两个三十年”的法学意涵

  法学传统并不是存在于真空之中,而是由具体的学术群体所承载的。从带有深厚政治倾向的苏俄刑法学,转向“价值无涉”的刑法教义学的过程,被刑法学界叙述成具有传奇色彩、带有鲜明个人性的故事:陈兴良苦于传统刑法学的僵化却无突破口,只能寄希望于从刑法哲学、刑法的人性基础等外围突破;张明楷则两次东渡,取回日本刑法教义学的“真经”。两位教授最终成为刑法教义学的旗手。(劳东燕,2015)刑法教义学所追求的价值中立正好与主导当前法学界的第五代法律人的人生境遇相契合:年轻时经历“文革”,恢复高考后进入知名法学院学习,从事法律职业后对政治改革、公民社会、民主政治、依法治国等都保有极大的热情。将社会主义、政治运动、“文化大革命”等词汇与苏俄建立起隐微的思维关联,这构成了第五代法律人所分享的“当代使命”,即极力避免政治与法律不分、知识完全服务于政治的学术倾向,这也是一代人的集体记忆和价值追求。17但是正像我们前面所揭示的那样,第五代法律人的诉求在彻底摒除苏俄化的法学传统和集体记忆后,可能带来某种危机,而且也不会被官方所接受。

  在刑法学的知识转型中,不同知识的整合可能比彼此取代更具有生命力。苏俄法学知识代表了共和国前三十年的政法传统,是实现社会主义的重要途径,“去苏俄化”在某种意义上涉及了社会主义与自由主义二者的关系命题。新中国成立后引进了苏俄化的革命法制理论,使社会主义传统在法学领域有了具体的体现;而改革开放则以一种隐秘的方式,为中国带来了符合西方潮流的知识资源。刑法学界对自由主义的推崇,其实并非法学界的个案,而是与整个知识界的思想状态一致的。自由主义与社会主义的紧张关系根植于一个世纪以来的现代化探索历程。新中国成立后,马克思主义成为主导的意识形态,但知识界从没有放弃过自由主义的理想,尤其是对“文革”的反思成为知识分子警惕国家权力的最直接动因。在改革开放之前,知识分子就已经采取迂回的策略来抵抗学术政治化的国家部署,而改革开放之后则更容易为自由主义找到“现代化”等语词的支持。

  1949年以后,自由主义传统表面上让位于知识分子对马克思主义正统地位的尊崇,但事实上仍潜藏于资深学者对心智独立和专业自主性所坚守的立场,并体现于20世纪50年代及60年代早期以“历史主义”为掩护而对史学极端政治化所作的顽强抵抗。及至80年代初,自由主义传统进一步在“新启蒙”的旗号下复苏,以否定激进主义史学为其使命。到80年代后期和90年代,此一传统最终透过现代化范式之兴起,重新主导了主流史学家的中国近现代史著述。(李怀印,2013:前言,5)

  去革命化的现代化范式在某种意义上预示着“后三十年”对“前三十年”的否定。然而,党的十八大提出两个“三十年”不能相互否定的命题,就是要将六十多年作为一个整体来看待;党的十九大所提出的“新时代”不仅勾画了另一个“三十年”的蓝图,更是以世纪的眼光来看待从新中国成立到21世纪中叶的百年历史。在法学领域,就是要更为创造性地去看待苏俄化法学知识与自由主义法学知识的关系,而非以学术化的理由简单地摒弃苏俄。阿克曼的“代际综合”或者甘阳所说的“通三统”对我们具有借鉴意义,未来不太可能是一种非此即彼的选择,这对于任何一个具有多重传统的国家的发展都是如此。如美国宪政是由建国、重建和新政三种传统共同构成的,联邦最高法院的解释要在上述三种传统之间进行“代际综合”(阿克曼,2013a);甚至美国建国本身都是以1787年《宪法》为依据的联邦党人,与1800年总统选举后杰弗逊所领导的民主共和党人思想“合成”的结晶。(阿克曼,2013b)具体到法学领域的这种整合,或者具体到刑法领域的重构如何进行,则需要结合更多的具体材料予以分析。18

五、结语

  19世纪以来,社会主义和资本主义为国家治理提供了两套不同的方案,苏东剧变后,西方学者曾乐观地预言自由民主制将要终结历史,对自由主义法学的信仰其实是“历史终结”说在法学界的投影。但历史并未终结,美国的内部分裂越来越严重,欧洲右翼势力抬头,自由民主制许诺的人权、自由、民主、法治无法兑现。在法治道路选择上始终存在着与自由主义法治相对的社会主义法治模式,中国成为保存社会主义法治种子的最大试验田。(Partlett & Ip, 2016: 463-511)在国家治理越来越依赖法治的今天,不断推动马克思主义法学中国化,吸收西方法学的优秀成果,创造性地理解“前三十年”的社会主义法治传统与“后三十年”的自由主义法治传统的关系,既是推动中国治理体系和治理能力现代化的重要抓手,也是为世界治理贡献中国方案的伟大实践,在这个意义上,我们的讨论具有世界意义。同时,改革开放后法学的知识转型与重构,不仅关乎中国法治的未来,也关乎社会主义与资本主义两种治理手段的未来,在这个意义上,我们的讨论也具有历史意义。(邵六益,2017b)

  *本文系笔者主持的中央社会主义学院课题“新时代政法传统的转型与重构”(项目编号:ZK20170422)的阶段性成果。在写作和后续的修改过程中,得到了邹兵建、李波、李强、赵希、方军、车浩等师友的帮助。本文曾在第十六届开放时代论坛(武汉,2018年11月)作过报告,得到了李放春、章永乐等老师的指正。按照学术界惯例,文责自负。


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【注释】

①关于苏联法学对新中国民法、婚姻法、刑法、经济法的影响,参见李秀清:《中国移植苏联民法模式考》,载《中国社会科学》2002年第5期;也有研究认为,苏联法对中国的影响始于孙中山时期,可参见孙光妍、于逸生:《苏联法影响中国法制发展进程之回顾》,载《法学研究》2003年第1期。

②现代化范式、法律文化论、本土主义论之间的角力,从侧面体现了多种法治传统之间的紧张关系,关于这三种研究进路的概括与批判,参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京:商务印书馆2006年版。

③如龚刃韧将宪法的“苏联模式”的弊端概括为缺乏法治、缺乏民主、缺乏人权,他认为当下推进全面依法治国就必须要彻底反思“苏联模式”。参见龚刃韧:《建立法治国家必须尊重宪法权威——基于对“苏联模式”的反思》,载《法学》2015年第5期。

④唐永春:《苏联法学对中国法学消极影响的深层原因——从马克思东方社会理论出发所作的分析》,载《法学研究》2002年第2期;关于苏联对中国法学的影响及其原因的分析,参见蔡定剑:《关于前苏联法对中国法制建设的影响——建国以来法学界重大事件研究(22)》,载《法学》1999年第3期。

⑤关于社会危害性理论的稍详细的论述,可参见曲新久:《共和国六十年法学论争实录·刑法卷》,厦门大学出版社2010年版,第39—43页。

⑥王勇飞(编):《法学基础理论参考资料》中册,北京大学出版社1985年版,第641页。

⑦老、中、青年学者中都有坚持四要件学说的,可参见高铭暄:《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》,马克昌:《简评三阶层犯罪论体系》,赵秉志、王志祥:《中国犯罪构成理论的发展历程与未来走向》,均载《刑法论丛》2009年第3期;储槐植、高维俭:《犯罪构成理论结构比较论略》,载《现代法学》2009年第6期;黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期。

⑧陈兴良从多个方面细致建构了“去苏俄化”命题,参见陈兴良:《刑法学的知识转型》,北京:中国人民大学出版社2012年版。

⑨据陈忠林的回忆,1996年刑法学年会时,只有他一人的论文《从外在形式到内在实质的追求——罪刑法定原则蕴涵的价值冲突与我国应有的立法选择》为1979年《刑法》的类推制度条款辩护,而他的观点遭到了与会者的一致否定,参见陈忠林:《刑法散得集》,“序”,北京:法律出版社2003年版。

⑩陶希晋:《学习刑法中的几个问题》,载《法学研究》1979年第5期。

11陈兴良在1996年发表五万多字的长文,认为类推制度在中国即将消失,新刑法会迎来一个罪刑法定的新时代。参见陈兴良:《罪刑法定的当代命运》,载《法学研究》1996年第2期。

12以三阶层的犯罪构成理论这一刑法教义学的重要思维方式为例,存在“违法构成要件-责任要件”的两阶层体系、“犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪排除要件”体系、“客观罪行+主观罪责-正当化是由”双层次二元结构体系等等。参见劳东燕:《刑法中的学派之争与问题研究》,北京:法律出版社2015年版,第19页。

13以上关于三阶层理论的基本知识,可参见陈兴良(主编):《刑法总论精释》,北京:人民法院出版社2010年版。

14张明楷认为这是“四要件”最大的问题,参见张明楷、陈兴良、车浩:《立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望》,载《中国法律评论》2017第5期,第32页。

15关于刑法家长主义与个人主义的关系,可参见车浩:《自我决定权与刑法家长主义》,载《中国法学》2012年第1期。

162009年的《司法考试大纲》将犯罪论体系由“四要件”改为“三阶层”后,赵秉志领衔的北京师范大学刑事法律科学院发表了一项很长的声明,批评这种更改的草率;此后,司法考试又恢复了“四要件”的正统地位。

17根据许章润对中国法律人所做的“代际”划分,第五代法律人主要是指1977年恢复高考之后约十年间毕业于名校法学院并从事法律职业的法律精英,刑法学界的陈兴良等人就是杰出代表。参见许章润:《书生事业  无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究》,载《清华法学》2004年第1期,第63—67页。

18黄宗智以民法典的制定为例,对“中华法系”传统、大陆法系的法典化传统、革命传统的整合进行了研究,参见黄宗智:《中国正义体系的三大传统与当前的民法典编纂》,载《开放时代》2017年第6期。


责任编辑: 周慧