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从孝到养:传统法律观念的现代转变

李爱荣

【内容提要】 孝在传统社会中包含养和敬两方面的内容,这是因为孝一方面来源于自然情感,另一方面又有一定的道德因素。但到了现代社会,在相当长的一段时间内,养掩盖了敬,孝也就演变成了养老,以支付赡养费为主要表现形式。随着生活水平的提高,敬的因素日益重要,不论是立法还是司法都试图解决这一问题。但是由于社会条件的变化,社会和法律的价值基础都发生改变,传统社会中孝的存在所需的道德基础转变成现代社会中的法律责任,道德性较强的敬的实现受到限制。在这种情况下,必须在进一步分析和了解传统的基础上寻求另外的解决方法,从而完成对敬的实现。

  近代以来中国的法治建设基本上以学习西方为主,传统相对来说处于一种被否定和改变的状态,而孝却一直作为中华民族的优良传统得以保存,并伴随着社会的发展而演化成养老这一社会问题和法律问题。随着法治观念的深入人心,法律成为解决这一问题的最终依据,从而也将传统问题带入了现代语境。

  在传统社会中,与养老相对应的孝包括养和敬两方面的内容,{1}对于养这一方面,由于赡养费的存在,现代法律确实较为有效,但在解决敬的问题方面,则会出现一定问题。对此,法院试图以精神赡养弥补这方面的不足。{2}2007年7月,天津一刘姓老人将5个子女告上法庭,要求他们在给付赡养费、分担医药费的同时,轮流到家中探望和照料。法院审理认为,赡养父母不但应在经济和物质上提供必要生活保障,而且还应在生活上给予照顾,在精神上给予慰藉。据此判令,5名被告每月各自给付母亲赡养费150元,共同承担母亲医药费,并且以每人负责7天的方式轮流到母亲处探望和照料。若不按时到岗,必须给付母亲请护工费用280元。但是在案件生效后半年,这种以对簿公堂的方式强制执行语境下的“常回家看看”的效果并不乐观,子女们依然没有给老人带来原本渴望的精神慰藉。{3}

一、孝的情感基础与道德要求

  孝与自然情感相关,“鸦有反哺之义,羊有跪乳之恩”,这不仅是动物所具有的一种反应,人更是如此。因为人皆由父母所生、由父母所养,父子之情自然而生,无需道德因素在内,“见父自然知孝,见兄自然知弟,见孺子入井自然知恻隐”。{4}孝是一种不言自明的情感。但孝之所以作为一种优良传统,并不仅仅因为它是人类共同的自然感情,还因为它是从父子之亲的基础上发展出的一种伦理道德。《论语·为政》中强调的“今之孝者,是谓能养,至于犬马皆能有养,不敬,何以别乎?”便清楚地表明孝应包括养与敬两方面的内容。相比养而言,敬更为重要,“养可能也,敬为难;敬可能也,安为难;安可能也,卒为难。”{5}在这种情况下,孝就在自然情感的基础上形成了一种道德要求。

  就社会的存在来说,家庭是一个社会构建的基础,也是一切道德的基础。与之相对应,孝一方面来源于自然情感,另一方面又具有道德要求的性质,它在传统社会中成为道德的根本。这就是《论语·学而》中所说的:“其为人也孝弟,而好犯上者,鲜矣;不好犯上,而好作乱者,未之有也。君子务本,本立而道生。孝弟也者,其为仁之本与!”换句话说,作为儒学核心的仁,并不是空泛而来,而是一种具体的可践行的标准,这一标准实行的落脚处,则是孝悌。

  仁是儒学的核心观念,在《论语》中,仁出现一百多次,既有依事而论,也有总体性的说明,如“樊迟问仁,子曰:‘爱人’”。{6}历代对仁的解释都各不相同。如果撇开仁中的形而上因素,在社会生活中,仁必然涉及人与人之间的关系。从内容来说,仁作为处理人际关系的一个原则,其范围包含了一切社会关系,这些社会关系的出发点,就是以孝为基础的家庭关系,“孝弟也者,其为仁之本”。一个人来到这个世界上,首先所能确定的就是自己的父母,因而父母关系可以作为一种最确定的伦理关系依据。依靠一种从里到外的推论,这一家庭关系可以一步步扩大为一种社会关系。“君子之于物也,爱之而弗仁;于民也,仁之而弗亲。亲亲而仁民,仁民而爱物。”{7}孟子虽然强调“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”,但也强调爱有差等,这是两个不同层面的问题。因为只有爱亲人,才能仁爱百姓;只有仁爱百姓,才能爱惜万物。爱虽然有亲疏,但之间又有着必然的联系。这一亲疏、差等并不是主观确定的,而是有客观依据的,这些对象本身就有差别,其中父子之亲处于核心地位。

  也就是说,人与人之间的关系从孝出发,即从“入则孝,出则悌”到“谨而信,泛爱众而亲仁”。在这一过程中,人与社会的关系从家庭自然血亲关系扩展到普通的社会伦理关系,以个体在家庭中的关系作为起点,从而形成一种所谓的差序格局。社会的一切关系都以此为基础而扩展出来。这一处理社会关系的原则又与《大学》所提及的“修齐治平”的连续性是一致的。在这种情况下,社会关系主要建立在家族之上而不是个人之上,家是国的延伸。《中庸》有言:“仁者,人也,亲亲为大。义者,宜也,尊贤为大。亲亲之杀,尊贤之等,礼之所生也。”亲亲以仁为本,产生自人类的血缘之情,亲亲之差序以恩为判;尊尊以义为本,产生自政治关系,尊尊之差序以理为判。尊尊的差序格局不只运作于非血缘的政治关系之中,也运作于有血缘关系的家族之内。这就是先秦以来儒者倡言的“资于事父以事君”。{8}

  但是在现代社会中,伴随着社会价值观念的变化,道德和法律的分界日益明显,私人生活和公共生活的界限日益清晰,传统社会中这种以道德笼罩一切社会关系的生活方式已失去了存在的基础。在这种情况下,虽然对老人的敬从表面看是社会的主流要求,法律对此也予以强调,{9}但在现实生活中,当因养老问题产生纠纷时,赡养费的支付仍是主要方式,对于孝中所包含的敬的因素,法律并无大的运作空间。传统社会中的孝逐渐演变成养老问题,退居成社会生活的一个方面,并不再拥有主导作用。当用养老来代替孝时,虽然从表现上看所强调的目标并没有改变,但是从实际情况来看,过于强调这一行为过程中养的因素,而对于其中敬的因素,却在有意无意中被忽视了。随着生活水平的提高,当以赡养费为代表的养在主要社会问题中的地位减弱时,问题的另一面,即敬的问题就慢慢出现了。{10}司法实践试图用精神赡养来解决这一问题,但就其效果来说,在实践和理论界存在较大的争议。

二、孝的道德基础与道德要求

  从传统来看,对于孝在社会中的地位,东西方的不同非常明显。柏拉图认为家庭属于“私人”团体,几乎没有为知识上的扩展提供任何空间,“公共的”德性只有在公共领域之中才能得到发展。亚里斯多德认为,孩子们对于他父母的情感(类同于人对神的爱一样),是一种人们对于善的东西、好的东西、高级的东西所具有的情感。家庭和其他种类的人类联系方式一样,也是善的一个来源,但是所有这些单独的善只有通过注意到那项“对于其他各项善拥有最大权威和控制权力”的研究——政治科学——才能得到保证。{11}在西方,家庭处于私的领域,不论是柏拉图还是亚里斯多德,都认为家庭不能为公共生活提供基础,公私之间的界限较为明显。因而在西方,尽管孝作为一种自然情感对人类来说是共通的,但并没有成为道德中一个不可缺少的因素。在缺少必要的道德保障的前提下,这一自然情感的流露并不可靠,特别是在遇到恶劣的自然条件时更是如此。爱斯基摩人中有处死老人的习惯,尽管这多来自老人自己的请求;在伊哥鲁利克的神话里,体弱多病及年老者则被子遗弃。{12}

  虽然孩子对父母的感情属于人类的共性,父子之间的自然感情也是孝存在的基础,但孝的存在并不能仅仅依赖于自然感情,而必须以一定的道德因素作为基础,否则并不牢靠。孝与“报”和“直”的关系也更好地说明了这一情况。

  “报”和“直”与传统思想中的许多概念一样,是一个道德概念。报恩是德,也就是“义”,是应该做的,与之相应,忘恩就是负义,是不应该的。在孝与“报”的关系方面,也体现了“报”这方面的内容。《诗经·蓼莪》中有“父兮生我,母兮鞠我。抚我畜我,长我育我,顾我复我,出入腹我。欲报之德,昊天罔极!”之说,{13}表现出一个人对不能回报父母养育之恩的哀伤之情。但是儒家的报恩,不是完成交易义务。因为施予者的行为是无条件的,如果是义务则只是道德义务,而非其他契约义务。故感恩者的回报也非交易意义的还债,它不能从量上计算。只要尽力而为,就可心中无愧。孝就是“报”最纯粹的形态。{14}另外,由于“报”与“义”相关,又有一个应该与不应该的限度问题,不能回报父母的养育之情可以哀伤,让自己的自然情感外露,但这一外露并不是无限度的,而是应适当地控制,强调的是一种心意。因而“报”又与“直”联系起来了。

  “直”在《论语》中也多次出现,如“以直抱怨,以德报德”等。作为儒学观念,“直”虽然在后来的解释中没有像“仁”和“义”那样越来越受到重视,但《论语》中出现“直”的地方也很多。从基本含义上说,“直”有真诚、直率、正直等含义,与人的自然情感有关,但并不仅仅停留在自然情感的领域。“直”最重要的表现,是与孝相联系的。

  

  叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直者异于是。父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”{15}

   

  从法律的角度对这一段话进行的解释,多与“亲亲相隐”有关。但进一步的分析则可发现,“亲亲相隐”只是一种表象,而其背后,则存在更为深层次的依据。在这里,事件的主体是父和子,主体的行为是“证”和“隐”,行为的评价标准是“直”。孔子之“直”,本于父子相通的自然感情;而叶公之“直”,属于一种外在规范对自然行为的矫正。在孔子看来,叶公之“直”是一种非自然的行为,有违人的本性。也就是说不同标准的“直”对行为的要求并不相同,“证”以外在的法律为依据,而“隐”则是一种自然情感的反应。

  “直”虽然与自然情感相关,但并不是情感的任意释放,而是有一定的标准作为基础,而这一标准就是礼。《论语·泰伯》有言:“直而无礼则绞”,是说一味让情感流露,而不以礼义来节制,则会出现感情的自我泛滥,后来在对“直”的解释中,出现了“礼义之直”与“非礼义之直”的区别:

  

  天下之所为直者,有礼义之直,有非礼义之直。父为子隐,子为父隐,虽曲而直存焉,礼义之直也。其父攘羊,而子证之,虽直而曲存焉,非礼义之直也。{16}

  这一区分并不是凭空而来的,按照《礼记》所言,制礼之本应是“承天之道以治人之情”,礼的作用就在于与外界进行交接时,能先以礼衡量之。在礼的实践方式方面,则以习为基础,贯穿于日常生活大大小小各个方面。换句话说,通过在日常生活中习礼,每个人都做出与自己的身份和地位相符合的行为,最终实现“从心所欲,不逾矩”。从含义来讲,这里的礼不能归结为一般的、形式上规定的“仪式”(rites)和“礼仪”(rituals),“仪式”与“礼仪”在规定的时间内举行,宣布人们的地位,标示人生的某些阶段。礼的内容更多,而且多得多,必须从体现每个参与者的独特性、从为人这样一项具有深刻的审美意义的工程这一角度来看礼的实行。{17}

  孝虽然来源于自然情感,但却需要节制。节制的方式,在孝与“直”和“报”的关系中,主要体现为道德;在本文第三部分中,也可以发现法律的作用。如果从“直”的角度进行分析,直躬的故事对于孔子来说并不是一个选择的难题。在这样的矛盾和冲突中,所提出的任务不是选择或决定,而是区分和辨别各种矛盾冲突的倾向。也就是说,对于叶公而言,问题所在只是一种知识的欠缺,一种有关道德判断的简单错误。{18}以此为依据处理以孝为内容的父子关系,会发现如果在这方面存在选择上的问题或困惑,是因为知识上仍有不足,仍需要通过学习来补充知识上的不足,因而《论语》中的“直”作为君子人格的一个基本特征,包含着“学”、“知”的前提。{19}而“学”与“知”的对象,则以礼为基础。

  同样,在《孟子·尽心上》中有这样一个故事:

  

  桃应问曰:“舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?”孟子曰:“执之而已矣。”“然则舜不禁欤?”曰:“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。”“然则舜如之何?”曰:“舜视弃天下,犹弃敝屣也。窃负而逃,遵海滨而处,终身忻然,乐而忘天下。” 

  

  在故事中,舜是圣人天子,而皋陶作为执掌刑法的“理官”,以正直闻名天下,瞽瞍是舜的父亲。在这一故事情景中,孟子为舜做出的选择是重亲情而放弃权力,从表面上看是一种激烈的冲突,这种冲突看起来甚至比直躬故事中的冲突更为激烈。但是舜作为圣人,在“学”与“知”这一问题上是毫无问题的,因而舜的这一选择是不需任何犹豫,也不需任何负担的。

三、孝的法律基础与道德要求

  通常认为,当说“我应当做一件事情”时,这句话可能包含三种不同的含义:第一,我负有做这件事的伦理义务;第二,如果我想达到我所希望实现的结果,那么我就不得不去做这件事;第三,某一个人在法律意义上要求我做这件事情。{20}这三种含义各不相同,第一种含义与道德有关,具有一定的内在性;第二种含义则与内在性无关,而是一种事实,即只有通过行为得到一定的结果;第三种含义则是法律,具有一种典型的外在约束性,是外界对主体的要求,也就是说如果没有一定程度的强迫,我可能不去做这件事。在这三种情况下,从表面上看是同一件事情,但背后的依据并不相同。以此为依据进行分析,则会发现从孝在传统社会中的地位和要求来说,更贴近于第一种含义,涉及一种道德情感和道德要求,这可以从孝与“直”、“报”的关系中得到证明;孝在传统社会中的地位与要求远离第三种含义,因为法律意义的要求是直躬证父中的“直”,而不是一种“父为子隐、子为父隐”的“直”。但是汉代及其以后,孝虽然在道德的领域内仍受重视,却演化成为一种法律义务,是法律儒家化的一项重要内容,也就是由第一种含义走到了第三种含义。但是第三种含义并没有代替第一种含义,而是处于一种并存的状态。

  如果说在孝的发展过程中,通过道德情感来对自然情感进行约束并保证其实现,是其发展的基础,那么仅仅依靠道德情感来实现孝,则并不足够,这在孔子的时代已出现了问题:

  

  宰我问:“三年之丧,期已久矣。君子三年不为礼,礼必坏;三年不为乐,乐必崩。旧谷既没,新谷既升,钻燧改火,期可已矣。”子曰:“食夫稻,衣夫锦,于女安乎?”曰:“安。”“女安则为之!夫君子之居丧,食旨不甘,闻乐不乐,居处不安,故不为也。今女安,则为之。”{21}

  

  在这里,孔子和宰我是从不同的角度来论述问题。孔子所强调的是孝中的自然情感和道德情感,而宰我所强调的是礼所包含的外在性规范,两人各强调的是事物的不同方面。双方围绕的中心是如何满足对孝的表达,孔子以心安作为出发点,强调的是人的内在自省的能力,而不是外部压力的后果;而宰我则相反,强调的是礼的内容中的外部性,而不是个人自省的能力。从理论上说,孔子虽然比宰我更深刻,但也更具有一种不确定性,因为他所涉及的只是个体的一种感觉,不同的人处于不同的地位,对同一事物的看法也不相同,因而人的行为不可避免地具有一定的任意性。 

  从这一层面上说,孝本身就具有一种不确定的因素,但是孝又是传统社会存在的基础,因而就必须从别的途径寻找其存在的条件。这一条件不仅包括既有内在性又有外在性的礼,这是“学”和“习”的对象;也包括具有典型外在性的法,具有明显的外在强制性。有人认为在法律儒家化的大背景下,礼与法是一种互为表里的关系。

  法律对孝的维护主要包括人身和财产两个方面。在人身方面,主要表现在对谋杀、殴击或伤害尊亲属的行为处以重刑,“另有教令权”以及“留存养亲”等,法律还规定禁止“告言”和“骂詈”尊亲属,以维护其尊严和权威;而在财产方面,则主要表现在“子孙不得擅私用财”、“不得别籍异财”等方面。法的内容一方面规定子孙应对家长履行某些绝对的义务;另一方面,法律通过一系列制度化的安排使孝更有保障。{22}除此之外,对尊亲属的不敬或疏忽态度也是惩罚的对象。在《唐律》和《清律》中,惩罚所涉及的对尊亲属不敬和疏忽的行为主要包括:

  

  子孙违反教令;供养有阙;父母祖父母被人殴击,子孙进行救护时误伤父祖;尊长为人所杀而与凶犯私和;匿父母及夫丧;府号官称犯父祖名讳;父母死诈言余丧不解官守丧;诈言祖父母父母及夫死;居丧生子;居丧嫁娶;祖父母父母被囚禁期间嫁娶、作乐;居丧作乐;居丧主婚;居丧奸;冒哀求仕;居丧别籍异财;委亲之(赴)官;丧制未除释服从吉。{23}

  

  也就是说,从内容来看,传统法律包含了孝内容中的养和敬两个方面,这与现代法律既有赡养费的规定又有精神慰藉的规定之间具有一定的连续性。但是对比内容,则可以发现其中的不同。

  由于社会生活条件的变化,传统法律中的很多内容用现代社会的观念来衡量已不可接受,在上面列举的十八种行为中,绝大部分不属于现代法律所能调整的对象,而属于私生活的领域,因而与现代法律不具有可对比性。在这种情况下,关注的应是传统法律所指向的对象,或者说是调整行为的方式,而不是其内容本身。上述十八种行为所涉及的虽然是不敬或疏忽的态度,但所调整的并不是态度本身,而是表现出来的行为,即法律所指向的仍是行为。也就是说法律表现出这样一种调整方式:如果发生了什么样的行为,就会受到相应的处罚。从义务的表现形式来看,是规定不能做的行为,而不是规定必须做的行为。与之相反,现代司法实践中精神上的慰藉,虽然同样也需通过行为表现出来,但是从法院关于精神赡养的判决来说,主要是以子女看望老人为主,是规定必须做的行为。对比传统和现代两种不同的调整方式,则会发现传统法律的内容较易执行,因为它以惩罚为结果;现代法律的规定相对难以执行,因为对于此类行为的进行,需要行为方的配合,否则不仅法院需要高昂的监督成本,行动的效果也会受到限制,反过来说,如果行为方配合,也就不需法院的监督,也就不需要法律这一程序。这也就是在本文所运用的案例中法院的判决没有得到执行的原因。

  不仅如此,就传统社会法律规定的内容本身来说,虽然较为严格,但在现实生活中却存在另外一种运行的方式。从纵向方面来看,相同的内容在发展的过程中表现为一种日益松动的倾向。《清律·刑律·诉讼》“子孙违反教令”条规定:“凡子孙违犯祖父母、父母教令及奉养有缺者,杖一百。”此律文源于《唐律》,但《唐律》对此罪的量刑规定为徒二年,《明律》将其改为杖一百,在量刑方面已有所减轻。《清律》承《明律》,但其律文小注为“教令可从而故违,家道堪奉而故缺者,须祖父母、父母亲告乃坐”,对此律的适用范围明显缩窄。按照该律文的规定,对于教令来说,必须是可从,如违反的是不可从之令,则不构成犯罪;对于奉养来说,必须是家道堪奉,如无能力亦不构成犯罪;最后还须祖父母、父母亲告,否则不予追究。从横向方面来看,虽然法律规定了较为严格的内容,但是在日常生活的执行过程中却是向着另外的方面发展。《清律·户役》“别籍异财”条规定:“凡祖父母父母在,子孙别立户籍分财产者,杖一百。若父母居丧,而兄弟别立户籍分异财产者,杖八十。”但清代乾隆年间的律文规定:祖父母父母在者,子孙不许分财异居,其父母许令分析者听。{24}

  就立法内容所涉及的养和敬两方面的因素来说,传统法律与现代法律之间有一定的连续性,但其内容有着根本性的不同。相比而言,现代法律关于精神赡养的内容执行成本更高,这也成为制约问题解决的主要因素;但是即使在传统社会,法律也有着另外的运行逻辑。换句话说,不论是在传统社会还是在现代社会,单靠法律本身是无法解决孝这一问题的,而必须由相关的行为规范和社会条件进行配合。这在一定程度上也是即使道德作为社会行为的基础具有一定的缺点,儒家仍以德治作为其治理社会的基础的原因。 

四、法律要求与道德要求的分离:孝与养

  从上面的分析可以看出,孝作为传统社会的基础,也是传统社会尽力维护的对象,维护的方式包括从道德到法律的整个领域。法律虽然具有强制性的特点,但相对来说,其执行并不完全脱离于日常生活。

  通常认为,在传统社会中,真正体现法律特点的是法律的儒家化。换句话说,是儒家所倡导的礼的精神和具体规范被直接写入法典,与法律融合于一。法律儒家化的过程始于汉代,但《唐律》的制定颁布,标志着礼法结合的最终完成。{25}在这一过程中,孝作为儒家学说的核心,也在法律中被不断地述说和证明。但从前面的分析也可看出,从《唐律》之后,法律的内容在一些方面也开始松动。甚至有学者认为中国传统的法律在成为伦理规则之后,又逐渐开始了从伦理规则向生活法则的演变,或者更准确地说,出现了由伦理规则向生活法则演变的趋势。这被认为是由于法律与百姓的日常生活日益脱节,受到了民众的自发抵制。{26}在现代社会中,法律与道德的关系进一步分离。道德的特征是自律,法律的特征是他律,以他律来要求道德,法律与道德就变成了同一种东西。这种将道德外在化、强制化的做法限制乃至取消了道德立足的自由前提,它的一个附带结果便是普遍之虚伪的产生。人们更多是关心如何适应或逃避他律的约束,而将自律的领域弃之不顾。{27}

  如果以此为依据对本文提到的精神赡养的案例进行分析,则会发现现有法律关于养老的规定过多地体现了法律和道德的融合。《老年人权益保障法》第十一条规定:“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务,照顾老年人的特殊需要”;第三十五条规定:“发扬邻里互助的传统,提倡邻里间关心、帮助有困难的老年人。”从精神上的慰藉到发扬邻里互助的传统,充满了道德的因素,但却不具备孝所需要的道德情感,其可执行性就受到一定的限制。另外从最终的处理来说,法律并没有规定违背上述两条规定的法律责任,而婚姻法第二十一条规定的 “……子女对父母有赡养扶助的义务。……子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利”,通常成为法院判决的依据。这一处理的优点在于对赡养费的规定明确而容易执行,但是缺点在于当将赡养案件只归结为钱财供应时,不孝子女将合法地得到解脱。传统社会中孝所包含的养和敬被合法化地转换成了养。

  其实法律对于这方面的规定本身就是一个悖论,如果说精神慰藉和邻里互助本身就是道德义务,即本文第三部分所论述的第一种含义的“应当”,那么就不应归在法律之内;如果说是第三种含义的“应当”,则应规定在法律之内,只是必须符合法律本身的特点,但现有法律规定的内容又不符合法律的特点。做进一步的分析则会发现,法律对于这方面的规定也是一种迫不得已。因为在传统社会中,孝需要通过道德和法律两个方面来进行支撑,道德应成为其中不可忽视的一个方面,但是现代社会与传统社会相比,已经存在了太多的不同。

  首先,现代社会的价值基础已发生改变。仁虽然作为一种道德观念仍然存在,并成为《世界人权公约》中的因素之一,但与平等、自由权利相比,已不具有传统社会中那种重要的地位。并且在法律成为全社会行为的衡量标准的情况下,与孝相关的“直”和“报”已淡出了普通人的视野,孝中所包含的这一道德情感也随之不见,从而使养老成为一种单纯的法律责任。再加上知识更新的加快,传统社会中父亲所具有的那种权威的作用相对减弱,血缘关系虽在,但与血缘联系的那种道德情感却有所减弱,理性经济人的计算性甚至进入到最亲密的家庭关系。{28}因而虽然与“直”相比,孝作为中华民族的优良传统而得以保存,但与传统社会中的孝相比已不可同日而语。孝的地位相对于仁来说更加不重要,社会的基础已经不是以孝为基础的家族,而是以个人作为考虑问题的出发点。从法律地位上说,虽然父子之间具有血缘关系,但当儿子年满十八岁以后,父子在法律上是平等的法律主体,双方之间并不存在一种依附的关系。在这种情况下,现代语境下的养老更多表现为一种经济上的计算,支付赡养费便成为当然的解决问题的方法。

  其次,现代法律的价值基础发生改变。如果传统社会所需要的父慈子孝是一种以义务为基础的社会行为规范,现代社会则是一种以权利为基础的价值本位,从某种意义上说,权利已经成为现代社会的意识形态。在这种情况下,虽然从《宪法》到《婚姻法》、《刑法》、《老年人权益保障法》、各省的《老年人权益保障条例》、《老年人优待办法》等,其中都有有关养老的规定,但多以一种义务的形式表现出来,与其他法律所体现出来的价值观念并不相同,在整个法律体系中,并没有居于主导的地位。

  再次,现代社会的存在基础已经发生改变。传统社会以熟人社会为基础,在以亲属结构为基础的同心圆为结构的社会关系中,团体之间的界限并不明显,{29}从而使身份成为一个人在社会中安身立命的基础,通过习礼来实现道德就有了存在的基础。但现代社会以陌生人为基础,人与人之间关系的基础是契约而不是身份,法律的作用增强,道德的作用减弱。在这种情况下,传统孝所需的道德基础也就不存在了。

  总而言之,传统社会中的孝所不可缺少的道德基础(包括情感)在现代社会中都已改变,而且随着人的流动性的增强,对于孝中所蕴含的敬,即使作为子女的一方想实现也存在一定的客观方面的困难,更不用说现代社会一直把与孝有关的道德放在私人领域。柏拉图关于家庭的认识成为现代社会的主流观念,试图通过立法来解决孝的问题在现实生活中很难被接受,例如前几年关于为孝立法的提议。事实上,即使进入法律的领域,作为现代社会主要评价标准的法律在解决孝中所包含的敬的因素时也有些力不从心,{30}例如《老年人权益保障法》和《婚姻法》的有关规定。在现实生活中,随着生活水平的提高,敬的因素会日益重要,养的地位会一定程度下降,在这种情况下必须另外寻求法律的解决方式。实践中在这方面已做了一些有益的探索,比如民政部试图通过改革实现由家庭养老向社会养老的转变,但这已不是本文讨论的范围。无论如何,有一点是确定的,即将传统社会中的孝转变为现代社会中的养,虽然目的是继承和发扬中华民族的优良传统,但其作用是受到限制的,因而现实所需的是必须在养的基础上进一步完成对敬的实现与转换。


【注释】

{1}关于孝所包含的内容,可参见本文第一部分的论述。 {2}所谓“精神赡养”是指法院在处理赡养纠纷案时,把子女轮流看望老人的责任明文写进裁判文书,同时辅以一定的经济惩罚手段来保证老人得到必要的精神慰藉。参见王继然、赵杰:《精神赡养写进裁判文书》,载《法制日报》2007年11月16日。 {3}刘元旭:《“强制探母”暴露精神赡养缺位,孝亲不能忽视孝“心”》,新华网,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-05/12/content_8148111.htm。 {4}[明]王阳明:《传习录》,载《王阳明全集》卷1,上海古籍出版社1992年版,第7页。 {5}[清]阮元(校刻):《十三经注疏·礼记正义》,北京:中华书局1980年版,第1598页。 {6} 《论语·颜渊》。 {7} 《孟子·尽心上》。 {8}张寿安:《十八世纪礼学考证的思想活力——礼教论争与礼秩重省》,台湾:“中央研究院”近代史研究所2002年版,第137页。 {9}这方面可以参阅《老年人权益保护法》关于“精神慰藉”的相关规定。 {10}在江苏省的一个案件中,老人的月收入高于其子,法院判决其子不需支付赡养费,但需每周探望不少于两次,每次陪护时间不少于一小时。参见智敏:《精神赡养:道德义务还是法律责任——全国首例法院判决支持精神赡养引出的争议》,载《工人日报》2007年12月10日。 {11}[美]本杰明·史华兹:《古代中国的思想世界》,程钢等译,南京:江苏人民出版社2004年版,第100页。 {12}[美]霍贝尔:《原始人的法——法律的动态比较研究》,严存生译,北京:法律出版社2006年版,第71 ~ 72页。 {13} 《诗·小雅·蓼莪》。 {14}陈少明:《心安还是理得——从〈论语〉的一则语录解读儒家对道德的理解》,载《哲学研究》2007年第10期。 {15} 《论语·子路》。 {16}同上。 {17} [美]安乐哲:《和而不同:比较哲学与中西会通》,温海明等译,北京大学出版社2002年版,第99页。 {18} [美]赫伯特·芬格莱特:《孔子:即凡而圣》,彭国翔等译,南京:江苏人民出版社2002年版,第22 ~ 23页。 {19}周海春:《论语中“直”的哲学意蕴》,载《中国哲学史》2005年第3期。 {20} [意]布鲁诺·莱奥尼:《自由与法律》,冯辉译,长沙:湖南教育出版社2008年版,第226页。 {21}《论语·阳货》。 {22}有关传统社会中法律与孝的关系,参见李爱荣:《孝、心安与法院判决中的“精神赡养”》,载《法制与社会发展》2008年第6期。 {23}范忠信:《中国法律传统的基本精神》,济南:山东人民出版社2001年版,第109页。 {24} 《清律·户役》,“别籍异财”条,条例1。 {25}[美]D·布迪等:《中华帝国的法律》,朱勇译,南京:江苏人民出版社1998年版,第21页。 {26}侯欣一:《从伦理规则到生活法则——中国传统法律制度史的另类解读》,载《法律科学》2006年第6期。 {27}梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第270页。 {28}这在婚前财产公证方面表现得十分明显。 {29}参见费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第26 ~ 27页。 {30}在本文所提到的案例中,法院虽然判决子女探望父母,但仍没有得到执行。这种情况不仅不利于孝中所蕴含的敬的实现,而且也对法律的权威造成了损害。

责任编辑: 黄柏莉