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自然权利·政治正当性·宪政

——西方宪政民主政体的理念脉络探析

张海清

【内容提要】 本文从政治哲学角度考察自然权利、政治正当性与宪政三要素的基本涵义及其逻辑关系,意在探析西方宪政民主政体的理念脉络。文章的基本论点是,在西方政治体系中,自然权利理念不仅为统治与被统治关系的政治正当性提供根本依据,更作为宪政民主政体的基本规范为宪政、民主及法治的正当程序奠定基础。

  世界宪政史表明,几乎所有宪政国家的宪政制度一开始多少都带有先天的不足,比如,英国作为西方宪政民主的母国,其早期的宪政制度其实也十分薄弱,从《自由大宪章》到宪法体系的初步建立,历经400多年的时间,其间危机不断,议会与国王之间、工人阶级与资产阶级之间的斗争从未停息,甚至还经常发生暴力冲突。{1}当代世界,即使是稳定性较高的西方国家也不时发生宪政危机:或许是由于选举制度的失当(如2000年美国大选、2002年法国大选),更多是由于过分的行政集权(水门事件乃其突出标志),此起彼伏的宪政危机与宪政改革(如布莱尔上台后不久就对英国进行了较大规模的宪政改革),自然使人们会追问这么一个问题:宪政的正当性基础究竟是什么?

  尽管并非所有国家都实行“依宪治国”的宪政(constitutionalism)体制,但宪政无疑应是现代国家稳定和发展的根基。由于各国国情差异甚大,而且不少欠发达国家尚无宪政,因而仅仅从经验性的政治科学层面去探讨宪政的正当性基础显然是不充分的。事实上,宪政的实践首先来源于宪政的理念或规范,因此从政治哲学的角度去探讨这一问题颇有必要。

  当代美国政治哲学家列奥·斯特劳斯在其《自然权利与历史》中将自然权利作为政治哲学的基石,从自然权利的历史演变去解析西方政治哲学的兴衰历程,其中不乏真知灼见。他从批判韦伯的实证主义的“正当性”(legitimacy)概念入手,指出了其否认价值知识而只重事实知识,由此产生了现代西方社会科学的危机,而其中的核心问题是自然权利的危机。从该书的论证,可以看到自然权利贯穿于西方文化(尤为宗教文化)、哲学和宪政的历史。斯特劳斯指出,自然权利学说作为近代政治哲学兴起的重要标志,主要体现在霍布斯和洛克的学说中,但自然权利理念早在古代与中世纪已有三大传统:一是苏格拉底和柏拉图,二是亚里士多德,三是阿奎那。从斯特劳斯所揭示的古典与近代自然权利学说的演变历程,我们可发现自然权利这一概念既具有明显的先验性与神圣性,又具有生动的世俗性与经验性,这种两面性似乎预示着西方政法体系中自然法与实在法的统一、政治哲学与政治科学的统一。

一、自然权利关涉西方政治哲学的核心问题

  

  战后西方行为主义的实证方法与学理可谓主宰了包括政治学在内的所有社会科学,政治哲学的复兴直到1971年罗尔斯发表《正义论》才得以实现。该书影响巨大,以至于许多人同意另一位后起政治哲学家诺齐克的说法,“政治哲学家们现在必须在罗尔斯理论的范围内工作,不然就要说个理由”。可是,向来在学术界默默无闻的施特劳斯学派不仅由布鲁姆在《美国政治科学评论》上给出了其理由,甚至是全盘否定罗尔斯,认为整部《正义论》建立在三大误解之上:误解霍布斯、洛克、卢梭的“自然状态”说;误解康德的道德哲学;更误解亚里士多德的“幸福”理论,布鲁姆由此得出了极为辛辣的结论:《正义论》的最大弱点在于其作者缺乏教育,即没有读好西方政治哲学的传统!{2}姑且不论谁是谁非,但被学界重新认识而刮目相看的斯特劳斯及其重建的古典政治哲学学派,对于我们反省与考察西方政治学术的传统与发展,无疑是值得借鉴的“它山之石”。

  政治哲学是什么?斯特劳斯指出,政治哲学不同于一般的政治思想,它产生于古希腊的政治生活;从传统上看,政治哲学和政治科学是一回事。{3}这一见解体现了政治哲学来源于实际生活的经验性特质。

  苏格拉底创立了政治哲学,用西塞罗那段广为引用的话说:“苏格拉底是第一个将哲学从天上唤到尘世之人,他甚至把哲学引入寻常人家,迫使哲学追问生生与习俗,追问好与坏。”{4}苏格拉底开创的古典政治哲学,具有鲜明的“目的论的实践性格”,它“始终关切着政治与人生的价值关系”。{5}

  斯特劳斯认可西塞罗的说法,并据此认为苏格拉底也是整个自然权利传统的始作俑者:“由苏格拉底始创,为柏拉图、亚里士多德、斯多亚派和基督教思想家们(尤其是托马斯·阿奎那)所发展的那种特定的自然权利论,可称之为古典自然权利论。”{6}自然权利可谓古希腊评价良好政体或社会的重要标准,与此相关,“政治哲学或政治科学最初是对最好政体或最好社会的探求,或对关于最好政体或最好社会的学说的探求。这一探求包括对所有政体的研究。”{7}

  作为政治哲学的创始人,苏格拉底对任何事情都要问个究竟:什么是正义、虔敬、美好、政治、高尚、好人……“这种提问方式意味着要阐明所问事物的自然(本性),即事物的形式或特征”。{8}作为苏格拉底的弟子,柏拉图在《理想国》、《政治家》、《法律篇》等著作中,以自己的方式继续探讨政体的稳健性这一问题。他考虑的问题主要关注两种因素:哲学生活的可能性和习传的社会生活方式。显然,柏拉图的问题是从苏格拉底的问题来的:哲人与民众习传的生活方式的冲突,导致苏格拉底被判死罪。苏格拉底主要想的问题是:何为以及如何成为“好人”;而柏拉图主要想的问题是:苏格拉底这样的“好人”何以会被民主政体处以死罪。如此看来,柏拉图考虑什么是“好的”或稳健的政治制度时,是从哲人的处境出发的。{9}二者的问题都关系到人的基本权利问题。如果说苏格拉底主要关注求善的权利的含义及其实现手段,柏拉图则主要考虑权利与权力的关系问题。

  近代哲学家康德尝言:“从科学的理论体系来看,权利的体系分成自然的权利和实在的权利。自然的权利以先验的纯粹理性的原则为根据;实在的或法律的权利是由立法者的意志规定的。” “天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利,它不依赖于经验中的一切法律条例。”{10}正如康德将其法哲学或法的形而上学称之为“纯粹的权利科学”,{11}在斯特劳斯看来,近代政治哲学也可视为一种“纯粹的自然权利科学”。斯特劳斯认为,霍布斯作为近代政治哲学的奠基人,“他同意苏格拉底的传统所持的观点:政治哲学所关切的是自然权利”。{12}他使“政治哲学变成了一种先验科学:不是因为政治哲学的原则是永恒的原则,而是因为‘原则,即正义的根据(就是法律与契约),是我们自己制订的,凭借这些原则,我们得以知道,何谓正义与衡平,何谓非正义与非衡平’”。{13}

  权利在以下两个意义上可谓先验的:第一,它们的存在被当作自明的;第二,权利是任何共同体或社会中的成员所具有的,但却是先于而非依赖于共同体而存在的。{14} “关于自然权利的断言就是断言什么应当作为人类选择的结果。它们是对价值的表达即价值判断”。{15}

  即使当代政治哲学家,其理论建构也离不开先验性的假设,如罗尔斯提出的“原初状态”与“无知之幕”无疑是先验性的,但对其正义论的建构却具有相当重要的意义。而诺齐克也体现了先验主义的立场:他使先验的权利成为无政府主义的根据,他认为不可侵犯的个人权利的存在是一个基本的假定。

  斯特劳斯虽然肯定自然权利的先验性乃至神圣性(尤其显然在中世纪的托马斯主义传统),但同时也指出,政治哲学作为一种“成熟的哲学”,应“转向成熟地关注关心政治和道德事务、关心人事和人”,即走向或返回“清明和温良的常识政治”问题,回到“维护正义与虔诚的苏格拉底”所开创的古典政治哲学。{16}这是因为:“哲学本身是超政治、超宗教、超道德的,但政治社会却永远是而且应该是道德的、宗教的”。{17}显然,在斯特劳斯看来,政治哲学应当像其创建者苏格拉底所展示的那样,是政治与哲学的均衡性统一,而近代政治哲学的危机则在于其过于政治化与科学化,这是一种去哲学化的后果:“政治哲学已经被一种非哲学的政治科学,被一种实证的政治科学所取代”。{18}为此,他才提出有必要复兴古典政治哲学,作为整个政治哲学的基础。

二、自然权利的来源、涵义及其一般性意义

  20世纪最著名的法学家之一庞德曾说,“法学之难,莫过于权利也”。我国也有法学者将权利问题喻为数学上的哥德巴哈猜想一般的难题。这是由于在权利问题的认识和界定上众说纷纭,并无共识。{19}然而,正如斯特劳斯所见,自然权利在西方政治哲学和自然法学派中的卓越地位,犹如星河中的朗月一般璀璨耀目,闪烁着永恒的辉光。

  那么,自然权利究竟是怎样一种权利呢?要了解“自然权利”,首先要了解何谓“自然”、“自然法”、“自然的人”及“自然状态”等相关概念。

  据斯特劳斯的解释,荷马史诗首次表明的“自然”概念,“指的是某物或某物的特征、外观和活动方式,同时也指某物或某类物不是由神或人创造的。”{20}或者说,“自然”不等于传统、习惯法、历史——民族——地域的“自然”机体,真正的“自然”毋宁说是一种“超自然”。{21}因此,所谓“自然的”,在这里显然是与“实在的权利”(positive rights)相对的。在苏格拉底看来,“自然”(physis)首先是一种“形式”、“理念”、“共相”或元规范。而正义理念的存在是先天的,自然而然的。因此,“公正是自然的”。{22}

  “自然法”(natural law)被称为西方法学中的“不死鸟”,作为一种经久不衰的思想传统,它是西方文明的一个根本性观念。德国法学家拉德布鲁赫说:“从其发端到19世纪初叶,所有法哲学理论都是自然法学说”。{23}“自然法作为一种自然的、不变的法则,而所有人法均由其获得力量的观念”,在历史上第一次由古希腊“晦涩的哲学家”赫拉克利特提出。{24}智者派认为自然法就是强者的力量。与之相反,苏格拉底揭示了存在着诸如善、美及正义之类的可以认知的客观的价值世界,他的弟子们借助于理念论得出了某种自然地正义的认识:柏拉图的形而上学的自然法与更现实一些的亚里士多德的自然法,构成了希腊文明中道德与自然法哲学的较高水平;而斯多亚派则形成了明显的折衷主义的自然法综合体系,并对基督教会的自然法概念奠定了基础。{25}如此看来,古典自然法与上述斯特劳斯所梳理的古典自然权利学说显然是连为一体、相互相成的。洛克认为自然权利比自然法更为根本,而且是自然法的基础;{26}而法学家菲尼斯则认为:自然法原则可为社会中权力的运用提供正当性,要求在多数情况下以法治的方式行使权力,并对体现正义要求的人权给予其应有的尊重,同时促进以尊重权利为其组成要素的共同的善。{27}

  而所谓“自然的人”就是处于“自然状态”的人。施特劳斯指出:“如果一个人受自然支配而不是受习俗、世袭的见解或传统支配,更谈不到受一时兴致的支配,这个人就被认为是自然的人”。{28}

  关于“自然状态”(the state of nature),近代哲学家霍布斯、洛克、卢梭等人,都将“自然状态看作为社会状态的基础”,三者的学说既有相近与延续之处,又有显著的差异。霍布斯认为,人类的三种天性——竞争、猜疑及荣誉,使其处于争斗的战争状态中。{29}他将这种所有人类之间的战争状态称为“自然状态”,这是一种公民社会之外的人类境况;在自然状态中,人类有权利拥有一切事物。而且,只要人们认识到这种自然状态的不幸,他们会出于本性地力求脱离这种痛苦与仇恨的状态。{30}可见,在霍布斯看来,人天生并不是社会性的;相反,自然使人们相互分离,但人们力求摆脱痛苦与仇恨的本性又驱使其走向社会状态。

  比起霍布斯,洛克的自然状态观要祥和得多。据斯特劳斯的解析,洛克确认:自然状态必然是一种“安宁的状态,充满善良愿望、互相援助和维护的状态”。他进一步做出了以下两个推论:第一、自然状态必然是一种社会状态(social state);第二、在自然状态中,所有人都通过自然法而“形成一个社会”,尽管他们“在地球上并无普遍的优越性”。{31}在洛克看来,这种安宁的自然状态就是公民社会,而先于公民社会的状态是战争状态。洛克还指出,这种自然状态是“自由松散的”,这是因为“上帝植入人类的第一个和最强烈的意愿,不是关心别人,也不是关心自己的后代,而是自我生存或保护的意愿(the desire for preservation)。{32}同霍布斯一样,洛克认为自我保存的权利是一切权利中最基本的权利。在自然状态中,所有人都可以做他认为适合自己的事情,即拥有自由选择的意志。

  但比起霍布斯的自然状态观,洛克更为强调人类理性而不是私欲本能的作用:“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;而理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”。{33}正是这种具有自然法地位的理性可为人们订立社会契约提供基础。在洛克的社会契约论中,契约一经订立,自然状态立即转化为公民社会,而公民社会得以为继的条件是马上成立政府。

  因而,霍布斯和洛克都认为,是自然权利驱使人们告别自然状态,走向社会契约和国家。霍布斯认同了古典自然权利的基本思想:所有自然法则服从于自然权利。{34} “按霍布斯论断,道德和政治的基础,不在于‘自然法’,就是说,不在于自然义务,而在于‘自然权利’。‘自然法’的全部尊严,完全来自它是自然权利的必然后果这一事实”。{35}“他直截了当地使一项无条件的自然权利成为自然义务的基础,因而义务就不过是有条件的。他是明确地现代自然法学说的经典作家和创立者”。{36}而洛克则认为“自然状态自有约束每个人的自然法”。{37} “自然法的基础则植根于每个人心中最强烈的欲望”。{38}而“自然权利比自然法更为根本,并且是自然法的基础”。{39}由此可见,霍布斯和洛克都论证了自然权利是驱使处于自然状态的人们走向通过订立契约而建立公民社会的自然法或根本原则。

  那么,到底什么是自然权利呢?综合古代和中世纪政治哲学的观念,尤其是近代霍布斯、洛克等人的思想与学说,斯特劳斯是这样阐释自然权利的:所谓“自然权利”,是指“由人类理性所揭示并被普遍承认的权利”。{40}但另一方面,斯特劳斯也指出了霍布斯关于自然权利正是“对死亡恐惧的权利”这一思想的意义:它标志着同古代理性主义传统的决裂,而“与理性主义的这个决裂,是一般近代政治哲学的根本前提。”{41}而斯特劳斯所强调的古典理性主义的自然权利(natural right),实际上是高于历史——民族——地域的文化传统的“自然正当”、“自然正确”或“自然正义”。{42} “所有自然权利学说都宣称,人类之为人类,必能接触到正义的基本原则”。{43}在此意义上,可以承认“自然权利与道德权利是同义的”。{44} “自然权利表明的是独立于法律权利并要求在法律权利中得以体现的道德权利。”{45} “在洛克那里,自然权利就是自然法所要求的一种道德价值规定,是一种道德权利”。{46}反之,“摒弃自然权利,无异于承认所有权利都是实在的权利,而这意味着,何谓权利仅仅取决于各国的立法者和法庭。”{47}

  在斯特劳斯看来,就霍布斯的自然权利学说的“极端形式的个人主义的假设”而言,他的政治哲学具有划时代的贡献,堪称近代政治哲学的创始人。他指出,近代政治哲学与古典政治哲学的根本区别,在于近代政治哲学将“权利”视为它的出发点,而古典政治哲学则尊崇“法”。{48} “霍布斯政治哲学所假设的那个关于自然的观念,是二元论的:文明的观念假定人凭借他的智能,可以使自己置身于自然之外,可以反叛自然。这个二元论,在霍布斯的全部哲学中显而易见,它在‘自然状态’与‘社会状态’的对立中,亦并非无足轻重。”{49} “霍布斯第一个以无与伦比的清晰明确,对‘权利’和‘法’加以区分,以至于他试图论证,国家首先奠基于‘权利’之上,而‘法’只是派生的后果;”他所确立的这种“极端形式的个人主义的假设”,“比洛克本人的个人主义更为毫不调和、毫不妥协;由于这些原因,霍布斯确实是近代政治哲学的创始人。”{50}因而,霍布斯政治哲学的划时代意义,在于通过自然权利的理念和学说,确立了自然权利为国家的前提和基础这一重要论断。{51}

  概要而言,自然权利的概念,正如美国学者贝思·辛格所概括的,至少具有四个相关意义:第一、它们是生而有之的,并不是由习惯或社会赋予的。第二、不管这些权利是否由神所授予,所有的人(只要是人)都有资格拥有它们。第三、这些权利对人来说是“自然拥有的”;第四、它们是可以被理性先验认识的。{52}

三、自然权利的实质性意义——为政治正当性提供价值规范与法理本体

  正当性(legitimacy,国内大多译为“合法性”,而从政治哲学角度译为“正当性”更为恰当)在《牛津英语字典》的释义是:(1)关于政府或主权的称谓:符合法律或规律的条件。(2)对规则或规律的符合:合法、逻辑上的真确推理{53}。而以下三种表述被认为是流行英语世界的正当性的专业定义:

  1)正当性是系统产生和维持“现存的政治制度是对这个社会最为适合的政治制度的信念”的能力。(S.M. Lipset)

  2)在韦伯的传统里面,正当性被定义为“制度被评价以及被认为是对的和合适的程度”。(Robert Bierstedt)

  3)我们也许可以把政治正当性定义为公众认为依附在政治政体上的“应当性”的质素。一个政府是正当的就是被认为对一个社会是道德上恰当的。(Richard Merelman){54}

  

  政治正当性或政治合法性问题,可视为政治学尤其是政治哲学的基本问题。“最通俗地讲,合法性是对被统治者与统治者关系的评价。它是政治权力和其遵从者证明自身合法性的过程。它是对统治权力的认可”。{55}能否恰当地认识并处理好这一问题,“不仅对维持秩序至关重要,而且对统治者可以从被统治者那里获得合作的程度及履行义务的质量也至关重要。”{56}

  如上所述,法学家菲尼斯认为自然法原则可为社会中权力的运用提供正当性,而洛克则认为自然权利比自然法更根本,因此自然权利理念无疑更可为政治正当性奠定基础。

  自卢梭的时代以来,正当性问题成为政治哲学与政治理论中的一个日益受到关注的重要问题。这是由于“人们对神、自然、语言、自我和知识的认识改变了,使得宗教褪去神圣的权威,扩大了常规约定的意义,因而突出了合法性的议题”。{57}但另一方面,在斯特劳斯看来,正是从卢梭开始,现代自然权利理念与学说面临着危机与挑战。由于卢梭认为自然状态下的人类完全是为私欲所驱动的野蛮而愚昧的人,因而他最终抛弃了自然状态观念乃至自然权利学说。{58}尽管英国思想家柏克在批判法国大革命及其思想基础——卢梭的政治学说时,试图挽救与保留自然权利的理念。但是现代实证主义思潮,尤其是韦伯关于事实与价值二元分离的“价值中立”学说,对自然权利理念与学说构成了沉重打击。{59}而斯特劳斯的使命,正是要通过对自然权利理念与学说的历史性考察与梳理,使现代政治哲学的范式得以在古典政治哲学的本体上重建起来。

  韦伯的实证主义理论基础之一,体现在其关于国家统治的合法性理论。长期以来,韦伯的合法性或正当性概念被当作为政治理论中的经典性的论述。韦伯认为,“国家是一种人支配人的关系,而这种关系是由正当的(legitimate)(或被视为正当的)暴力手段来支持的。要让国家存在,被支配者就必须服从权力宣称它所具有的权威。”{60}然而,斯特劳斯将韦伯视为近代实证主义学派的主要代表,对其政治社会学、宗教社会学及其方法论基础做出了尖锐的批判,指出韦伯的事实与价值二分法过于强调事实世界,而对应当性这类价值问题加以否定,完全忘却了恶魔存在的可能性,很可能将人们引向虚无主义。{61}而英国学者戴维·比瑟姆、德国哲学家哈贝马斯等人也从不同角度对韦伯的合法性理论提出了批评。

  在其《权力的合法化》一书中,比瑟姆指出,“什么是‘合法的’意味着道德正当性或正确性;合法性决定了权力关系必须具有道德正当性(moral justifiability)。然而,韦伯则将合法性定义为对相关社会力量的合法性的信仰,并认为,当权力关系参加者,不论是统治者还是附庸者,都坚信权力关系合法时,权力关系就是合法的。”{62}比瑟姆毫不客气地批评道,韦伯这一概念是造成现代正当性问题混乱之根源,因为他认为“合法性等同于对合法性的信仰;合法的权力就是被看作正当的权力。”{63}因而,韦伯合法性概念之危险性在于:“将合法性尽数化为信仰或意见。当人们认为现存制度是‘合适的’或‘道德上是适当的’,那么这些机构就是合法的。”{64}伽夫特斯坦(Robert Graftstein)也批评了韦伯的概念路径对道德判断的抛弃:“合法性概念应该对政治体制做出一个恰如其分的规范评价:其程序的正确性,其决策的正当性,以及其对被统治者的一视同仁。然而在韦伯手中,合法性不再代表对一个政权的评价;实际上它不再直接指向政权本身。”{65}与此类似,哈贝马斯也对韦伯有所批评:韦伯关心的是一道命令产生人民信仰合法性的能力,而不去关心那些信仰本身的真假。{66}换言之,这种实证主义的合法性概念,只强调政治秩序是否获得大众的支持和忠诚,而不管这种支持和忠诚的价值根据何在。

  因而,在这些批评者看来,“韦伯的定义不仅曲解了合法性的本质;并且他还提出了一种误导性的研究权力之合法性的方法,追问人们是否相信权力是合法的”。{67}美国学者康诺利甚至认为,韦伯对世界的“除魅”与官僚制的滥权不无关系:“合法化方法的韦伯式策略是整个合法化官僚政治策略的一部份”{68}“既然规约化和传统的权威格格不入,现代秩序和合法性就戴上了一张官僚的脸孔。各地的现代国家都在进行官僚化”。{69}由此看来,韦伯的正当性学说主要是为其官僚制理论奠基,而不足以为宪政民主奠定基础。

  斯特劳斯认为,韦伯的缺失正在于他摒弃了自然权利,而只承认所有权利都是“实在的权利”。可是,实证主义如何可能以“价值中立”的法律规范系统为实在的权利的正当性辩护?斯特劳斯认为这是不可能的,他力图论证,实在权利的正当性必须依据一种不依赖于、且高于实在权利并可以判定实在权利的善恶的“正当标准”,这就是自然权利。因此,自然权利作为政治统治的“正当标准”,它能为政治正当性提供价值规范与法理本体,这一点可谓自然权利的实质性意义。

  斯特劳斯还具体批驳了历史主义法学的实在权利观。若按历史主义法学的观点,判定实在权利的“正当标准”就是人类诸社会“天生”所有的“理想”——体现在我们习传的生活方式或社会制度之中的“理想”。人类社会的组织方式和制度是自然形成的,其“理想”据说就等于“自然的”正当。对此观点,斯特劳斯批驳道:倘若如此,“自相残杀的原则就会像文明生活的原则一样,是说得通或合理的”,因为,“任何社会都有自己的理想,人人相残的社会所拥有的理想,不会少于文明社会”。如果“自然的”等于社会习传或民族传统的“观念”,无异于承认纳粹的理想是说得通或合理的。纳粹自认为所代表的德意志民族,同样有自己“自然的”(等同民族习传的)“生命权、自由权和追求幸福的权利”。{70}

  因此,斯特劳斯指出,依据社会事实——无论法律实证主义的规范秩序还是历史主义的民族机体——来解释自然权利,只会导致接受自相残杀原则之类的相对主义乃至虚无主义的后果,以这种相对化的“自然权利”(natural rights)的名义摒弃价值“绝对主义”,是现代哲人高度近视的表现。他强调,应当回到与社会的权利相对的古典自然权利(natural right)理念,即高于社会权利的“自然正当”、“自然正确”或“自然正义”。这一“古典形式的自然权利是与一种宇宙的目的论联系在一起的”。{71}可是,这种可以规定“自然正当”的宇宙目的论以及近代以来霍布斯、洛克等人奠定的自然权利学说,已经被现代实证主义的科学理论摧毁了,其结果是,人们不得不接受种种历史主义哲学、法学和社会学提供的“自然权利”的解释。斯特劳斯辨析道,浪漫—历史主义的多元文化价值论尽管攻击规范理性的普遍主义,两者其实是孪生兄弟。

  通过对希腊—罗马政治哲学的考察,施特劳斯力图阐明,古典意义上的“自然正当”才是现代人所谓的“自然权利”的本体与确切来源,是整个古典哲学的关注重心所在,这种关注来自生活世界的严峻性。这种古典的自然权利观形成于苏格拉底—柏拉图,经亚里士多德的现实化演变,综合于斯多亚学派和教父哲学—托马斯主义,尽管仍属于古典自然权利观,但已经有所变化。{72}斯特劳斯将其政治哲学的基础建立在苏格拉底—柏拉图的学说之上,这主要是因为,他相信只有在他们那里,才可能触及到政治哲学的原初问题——何谓真正的“自然正当”。而斯特劳斯的政治哲学正是要重新寻回并把握这种以“自然正当”意义上的自然权利为核心的古典政治哲学本体。

四、建立在自然权利的基本规范之上的西方自由主义宪政体系

  (一)宪政的正当性问题

  什么是宪政?宪政可谓建立在宪法基础上的一种“法治国”(rechtsstaat)政治制度形式(constitutional government)或政治原理(constitutionalism)。作为一种政治制度形式,正如我国宪法学家张友渔所说:“所谓宪政就是拿宪法规定国家体制,政权组织以及政府和人民相互之间的权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下,享有应享有的权利,负担应负担的义务,无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形式。”作为一种政治原理,韩国学者权宁星指出,宪政是依据保障人权、确立权力分立的宪法而进行统治的政治原理。{73}而美国宪政学者罗森费尔德认为,制约政府权力、支持法治和保障基本权利是现代宪政的基本特征{74}。

  真正的宪政体系究竟应当以什么作为其目标与基础?这就涉及到宪政的正当性问题。为什么要考虑宪政的正当性的问题?英国政治学家赫尔德指出:“如果法律合理地产生于公共生活结构之中,那么,它就具有要求人们服从的合法性。由此可见,法治、正当程序以及宪法程序的观念在雅典城市国家的政治生活中得到了最早的阐述。”{75}“根据雅典的观念,政治秩序被看成是体现和实现公民本质的工具”。{76}另一方面,早在中世纪教会法时代,“同意”就成为宪政的正当性之源;{77}教会成为对政府形成有效制约的宪政力量,以及向政府表达“人民”权利的来源。{78}

  对于现代国家,宪政或统治权力的正当性问题尤其具有重大意义。这是由于,“权力的合法性构成了附属者服从权力或与权力合作的道德基础。”{79} “合法性不仅对维持秩序至关重要,而且对统治者可以从被统治者那里获得合作的程度及履行义务的质量也至关重要。”{80}而在现代社会,国家的扩张强化了社会生活里规约与政治层面的可见性,并鼓励公民要求国家,以行动将一些特定的常规约定合法化。{81}现代国家必须拥有足够的权力来培育国家成员所认可的共善,同时这种权力的动员也赋予了国家可怕的造恶潜能。宪政是解决这个矛盾的最佳方式。{82}

  因此,西方政治传统意义上的宪政的本质就是限权。正如著名美国宪政学家麦基文所说:“在所有相继的用法中,宪政都有一个根本的性质:它是对政府的法律制约,它是专制统治、独裁统治或恣意统治(the government of will)的反面。……真正的宪政的本质中最固定和最持久的东西仍然与其肇端时几乎一模一样,即通过法律限制政府。”{83}美国哲学与司法学教授赖曼甚至认为:“宪法的限制使在被限制的范围内行使的权力有其道德责任感。”{84}

  无疑,这是根源于自然权利与自然法传统的自由主义意义上的宪政。由于奉行通过限制政府权力而保障个人和人民权利的基本理念,自由主义宪政的权利正当性必然要求一种有限的权力正当性:“合法的权力就是有限的权力;而权力丧失合法性的方式之一就是掌权者没有意识到其权力的固有限制”。{85}这些限制包括二方面:第一、正当性规则决定了掌权者享有什么权力,以及他们可以正当地预期被统治者会有什么样的行为。第二、尊重支撑权力规则或权力体制的基本原则,并保护它们免于挑战。{86}

  在对韦伯合法性理论做了系统清理与批判的基础上,比瑟姆提出了衡量权力正当性的三个规则,权力只有在满足三个条件的情况下才是正当的(legitimate):一是与既定规则相一致;二是这些规则能够通过参照于统治者与被统治者的共同信念而证成(justified);三是存在着被统治者认可特定权力关系的证据。{87}这些统治者与被统治者所认同的基本规则就是一个政治共同体的宪政体系。因而可以说,宪政奠定了权力合法性的基础。

  (二)宪政的正当性基础——自然权利

  早在古希腊时代,城邦政治(politeia)的概念其实就具有权力分配与安排的宪政意义。正如斯特劳斯所述,古典派政治哲学家把最好的社会称作最好的politeia (政治),该词后来通常译为“宪法”,其实是指政体的结构与过程:“比起宪法是要管制政治权力而言,politeia (政治) 更其是对共同体内部权力的事实上的分配。……politeia (政治) 的首要涵义,就是人类有关政治权力的实际安排”。{88}

  如上所述,基于古典政治哲学与自然法传统的自然权利理念作为政治统治的“正当标准”,它能为政治正当性提供价值规范与法理本体。新康德主义法学家汉斯·凯尔森提出的“基本规范”(Grundnorm, basic norm, 可简称为“基范”)概念,有助于我们将自然权利理解为宪政的基范。凯尔森认为,基范也许可界定为“先验逻辑意义上的宪法”,它与实证法律意义上的宪法有所不同。基范的功能在于为实证法律秩序的客观效力奠定根基;而宪法的功能则在于通过基范为法律秩序奠定有效的根基。{89}因此,自然权利也可以视为一种基范,而为自由主义宪政提供正当性基础。

  从西方近代民族国家的历史经验看,英、法、美等主要国家的宪政实践,都以铁的事实证明了自然权利作为宪政的基范和依据这一基本逻辑关系:如英国的《自由大宪章》、《权利法案》等以自由权利为重心的议会民主宪政体系,法国以《人权宣言》为原则与基范的宪政体系,美国1791年将《权利法案》作为其宪法修正案的主体内容而成为贯穿美利坚宪政体系的主线之一。从政治哲学思想与理论上说,霍布斯、洛克的自然权利论与契约论、卢梭的社会契约论和“公意”论、孟德斯鸠的契约论与权力分立制衡论,都直接有力地将自然权利或天赋人权的理念塑造为英法美等国宪政的正当性基础,但基于卢梭自然权利论意义上的“人民主权”论与洛克自然权利论意义上的“人民主权”论,对于法美两国立宪思想与实践的影响显然产生了很大差异:如果说洛克的自然权利论奠定了西方自由主义宪政民主的根基,被斯特劳斯认为具有背叛古典自然权利倾向的卢梭主义则被西方自由主义者认为具有极权主义倾向。{90}

  以卢梭的人权正当性思想为灵魂而诞生的1789年法国《人权宣言》宣布,“在权利方面,人生来是而且始终是自由平等的”。“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利,这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫”。1789年《人权宣言》确认了个人权利和自然权利(平等的原则和自由权),构成了全部“法”的基础。{91}而1791年宪法是法国第一部宪法,也是欧陆最早的成文宪法,它把1789年的《人权宣言》作为宪法序言,在公共权力一章中宣布主权属于国民。这体现了卢梭的“公意”,即“国家全体成员的经常意志”,它体现了人民自由意志在国家政治中的最高地位,这种意志是不可转让、不可分割和不能代表的。而在美国人权法学家亨金看来,人民主权是指:人民,通过其选出的代表或直接自己管理自己。但是,即使在这种情况下,个人仍然保持有某些最初的权利,这些权利有助于保护个人免受人民或他们代表的迫害。这是洛克意义上的权利观。“注意它与卢梭的不同。卢梭主张:个人向社会无保留地交出了权利”。{92}斯特劳斯明确阐述了洛克的自然法与自然权利观所孕育的自由主义宪法观和有限政府论:“理性规定了公民社会必须如何建立起来,其权利或界限为何:有着一部理性的公法或者说一部自然的宪法。那部公法的原则是,一切社会的或政府的权力都是由本然属于个人的权力派生而来的。”{93}而加拿大哲学教授阿穆尔指出,洛克意义上的自然权利成为了美国宪法的宪政权利:一方面,我们是人,仅仅这一个事实就使我们自然地拥有这些权利;另一方面,洛克的自由观使人们不会放弃其自然状态,除非将其交由一个能保证其权利的政治组织。{94}

  当代政治哲学家罗尔斯和诺齐克以及法哲学家德沃金进一步论证了宪政的权利基础问题。依照罗尔斯的正义论,正义是社会的首要价值。人们在自然状态的“无知之幕”背后结成社会契约,其建构宪政制度的理念正是正义。自由与平等乃是两条正义的原则:一方面包括洛克意义上的自由(强调财产权、生命权、自由权及对于思想自由、信仰自由保护、崇尚法治)的传统,另一方面包括卢梭意义上的平等价值。而平等与自由这两种价值是相互冲突的,不会全然一致。罗尔斯的正义观包括三个要点:“宪政体制下人们的基本权利、自由与机会;与普遍之善价值有关的权利、自由和机会的特殊优先性;所有公民得到有效行使其自由与机会的充分全面的手段和措施。简而言之,自由与平等两个原则借助于三个因素实现,即对政治自由的保障要着眼于公平,就是基于平等的自由;公平的机会平等;以及差别原则。”{95}

  美国著名人权法哲学家德沃金在其代表作《认真对待权利》一书中对罗尔斯的正义论的权利内涵有专门阐析。他指出:“罗尔斯深层理论中的基本权利必然是一个抽象的权利”。因此,其“自由的权利”不能被看作是基本的。{96} “罗尔斯认为,这个基本的平等权利要求一个自由主义的宪法”。而先验的“原初状态”则赋予罗尔斯的理论以活力,{97}从而形成了其正义论的逻辑路径:原初(自然)状态——契约状态——包含自由与平等的正义的正当性之必然(绝对性)。在德沃金本人的人权哲学体系中,自然权利的存在成为其“权利理论的三个预设”之一,“绝对的权利“成为其首要的政治目标。{98}显然,在他看来,法律从属于宪法,而宪法从属于自然权利。{99}

  而在诺齐克看来,维护个人权利不仅是国家产生的根据,也是判断国家在道德上能否被接受的唯一标准,国家只是作为达到维护个人权利这一唯一至上的目的的手段才具有正当性、合理性。{100}诺齐克甚至取消了罗尔斯的第二原则,认为国家应为守夜人,以防对权利的侵犯,因而有“自由至上主义”之称。

五、结语

  综上所述,可以确信自然权利可以为权力与宪政的正当性提供合理的先验基础,至少在西方国家与社会的自由主义情境中。斯特劳斯曾说,统治与被统治关系的正当性是基于:“严肃关切生活共同体的美好——而不仅是个人的美好,要求更高的美德”。{101}因而,他同德沃金对罗尔斯的自由观与权利观之关系的解释是一致的。就政治体制问题而言,“把自由作为一种目的,意义不明确,因为这意味着对邪恶和善良都是自由的”。{102}然则,自然权利作为一种来源于现实生活的先验理念,既体现着平等与自由的统一,也体现着源自苏格拉底、柏拉图而延续到罗尔斯等人所倡导的“正义”理念,因而更适宜作为宪政的基范而为宪政体制奠定正当性的基础。在现实政体中,美国立宪的历史实践尤其表明,建立在自然权利之上的宪政体系,以一种先验的价值主义或规范主义的正当性标准为其政体权威的合法性基础奠定了牢固的根基。相反,苏联或不少发展中国家的事例表明,单单建立在意识形态或政绩基础上的经验主义合法性的政体根基并不牢固。

  既然“原则与规范为一个政体提供了基本的确定特征”,{103}那末政体的基本特征当然可从其规则与程序中所孕育的原则、规范和基本价值中去探寻,而自然权利正可视为西方宪政民主政体的基范、基本价值乃至元价值。正如美国学者多莱利(Jack Donnelly)指出,“权利”的基本含义包括两个方面:首先它是作为一种“公正性”(rectitude)的依据,它可表明某种行为是正当的;其次它是指一种“资格”(entitlement), 即某人拥有从事某种行为的权利。{104}据此观点,笔者相信,自然权利不仅可通过宪政基范与体系为法治的正当程序奠定基础,而且更为政治关系的正当性——尤其是公民社会中的全体成员正当行使其公民资格的权利——提供根本依据。如果说,以自由主义为核心的西方政治传统和宪政民主政体的理念脉络可表示为:个人——自然权利——平等——自由——公民权利——正当性(契约)——宪政——法治——民主,那么自然权利、正当性与宪政这三个要素在其中无疑扮演着不可或缺的基点与轴心角色,起着奠基性与承接性的重要作用。

六、余论

  法治的核心是宪政,而“法治的真谛是人权”。{105}人权,作为自然权利概念的现代表述,可谓宪政、法治与民主的根本目标、前提与基础,无疑具有相当广泛的普适性。那么,有没有一种普遍的人权概念呢?大部分的西方人认为有,譬如,多莱利在其《普遍人权的理论与实践》一书中力图论证,历史的偶然因素和人权的独特性同作为普遍道德权利的人权概念是完全相容的,因而人们不必坚守强硬的文化相对论。

{106}但大部分的非西方人却依然十分强调不同文化不同国情中的不同道德标准和价值观念,认为西方人提出的所谓“普遍人权标准”只不过是西方的价值标准或文化理念,甚至是强加给其他民族与文明的某种“人权帝国主义”的表现,因此,他们强调建构自身独特的价值观和人权观。譬如,马哈蒂尔、李光耀等东南亚国家领导人曾经倡导的“亚洲价值观”就一度广泛流传。正如亨廷顿在其影响显赫的《文明的冲突与世界秩序的重建》一书中指出的,由于种种因素的影响,亚洲国家政权抵抗西方在人权问题上施压的能力愈益增强,西方与非西方关于人权观念的诸多差异与冲突已成为相互间“文明的冲突”的一个突出部分。{107}

  尽管复杂的国际关系尤其是“911事件”前后突现的“文明的冲突”,确实使西方与非西方文明之间的人权矛盾与冲突更为尖锐化与复杂化,但我以为像多莱利那样的相当一些西方学者所持的“普遍人权观”,未必一定就是西方中心论价值观的表现,而是植根于法哲学或政治哲学意义上的纯粹而先验的自然权利理念之上的见解。换言之,正是由于自然权利这一先验的纯粹理念,使它能在一定程度超越经验意义上具体文化的千差万别,形成一种“普遍道德权利”概念,并由此——我以为也只能由此——而产生“普遍人权标准”。

  可另一方面,现实世界在人权、自由,乃至宪政、民主等不少基本问题上的“文明的冲突”,似乎也常常表明,根源于西方政治文化特殊环境的自然权利论和自由主义宪政民主论在实践上也具有难以普遍化的悖论,更毋庸说在强权意志下推行的所谓人权外交或宪政民主的虚伪性与脆弱性。在理论论争上,18世纪苏格兰学派的领军人物休谟与柏克的宪政思想也是不容忽视的:在某种程度上可视为对西方自由主义宪政的重要补充或校正,也有助于我们对当今错综复杂的跨文化宪政民主实践做出必要的反省与探讨。

  如果说洛克传统的自然权利、契约论集中体现了自由主义宪政正当性的理论根基,休谟问题——指“是—应当”问题或“事实—价值”问题,则不仅对洛克传统而且对斯特劳斯学派的政治哲学构成了有力挑战:“休谟问题代表了近代哲学的一个根本转向,它深刻地质疑、改变了西方传统上由本体论自然哲学推导出伦理学或政治哲学、法哲学这一经典思路和模式”。{108}如果说理性主义本体论将支配和决定行为的意志置于理性的掌控之下,休谟则以情感取代了理性的位置,认为理性并非决定人们行为的唯一动机,决定行为的意志主要从属于情感:“理性是、并且也应该是情感的奴隶,除了服务和服从情感之外,再不能有任何其他的职务”。{109}对理性的质疑,意味着对自然法与自然权利的质疑;而对个人情感的肯定,意味着对偶然性、文化与历史的肯定。休谟“坚持理论必须扎根于经验,因而也必须扎根于历史,他反对任何形式的原始契约——不论这种契约是以理论还是以历史为根据……”{110}这一点,使休谟同建立于社会契约论基础上的近代英法政治哲学分道扬镳,却为政治科学的发展开辟了更大的空间。

  与休谟问题及其经验论相关,柏克秉承着英国普通法与自由宪政传统,强调任何国家与政府本质上都是历史和习惯的产物,而对契约论尤其是卢梭主义的自然权利契约论提出了严厉批评:“国家不是一个地域与个人短暂聚集的概念,而是一个在时间上、人数上和空间上延伸的连续性概念,因而这不是一天或一群人的选择结果;不是激愤、轻率的选择结果,而是若干世纪、若干代人的慎重选择结果,是某种比宪法优越千百倍的东西造就的成果;是由独特的环境、时机、脾气、性情,以及只有在长时间内才能显露出来的道德习惯、政治习惯和社会习惯造就的结果。”{110}文中所言“比宪法优越千百倍的东西”,可以视为一种根基于历史文化传统的政治文明,它当然也构成了一个国家的正当性基础。

  归根结蒂,斯特劳斯力图澄清的古典自然权利理念,是先验性与经验性、政治哲学与政治科学的对立统一。这一点,兴许是斯特劳斯学派的思想菁华所在。

  *感谢宁骚教授、李强教授、徐湘林教授对本文初稿的指导。文责自负。


【注释】

{1}李伯超:《西方宪政危机成因分析》,载《中国法学》2006年第5期,第180页。 {2}甘阳:《政治哲人斯特劳斯:古典保守主义政治哲学的复兴》,载列奥·斯特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,北京:三联书店2003年版,导言,第31页。 {3}列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西:《政治哲学史》,李天然等译,石家庄:河北人民出版社1993年版,绪论,第1页。 {4}斯特劳斯:《苏格拉底与政治学问的起源》,载刘小枫(编):《苏格拉底问题与现代性——斯特劳斯讲演与论文集:卷二》,北京:华夏出版社2008年版,第265页。原文如此,笔者理解应为“生活与习俗”。 {5}钱永祥:《为政治寻找理性——〈当代政治哲学〉中译本前言》,载威尔·金里卡:《当代政治哲学》,上海三联书店2004年版,第9页。 {6}斯特劳斯:《自然权利与历史》,第121页。 {7}斯特劳斯:《苏格拉底与政治学问的起源》,载《苏格拉底问题与现代性——斯特劳斯讲演与论文集:卷二》,第254页。 {8}斯特劳斯、克罗波西:《政治哲学史》,绪论,第5页。 {9}刘小枫:《刺猥的温顺》,载刘小枫:《刺猥的温顺:讲演及其相关论文集》,上海文艺出版社2001年版,第209页。 {10}康德:《法的形而上学原理:权利的科学》,北京:商务印书馆1991年版,第49页。 {11}同上,第38页。 {12}斯特劳斯:《自然权利与历史》,第171页。 {13}这一段后面的引文出自霍布斯的《论人》。参见列奥·斯特劳斯:《霍布斯的政治哲学》,申彤译,南京:译林出版社2001年版,第126页。 {14}贝思·辛格:《实用主义、权利和民主》,王守昌等译,上海译文出版社2001年版,第7页。 {15}同上,第9页。 {16}甘阳:《政治哲人斯特劳斯:古典保守主义政治哲学的复兴》,载《自然权利与历史》,导言,第78页。 {17}Leo Strauss, Jewish Philosophy and the Crisis of Modernity, p. 463. 转引自甘阳:《政治哲人斯特劳斯:古典保守主义政治哲学的复兴》,载《自然权利与历史》,导言,第63页。 {18} 《苏格拉底与政治学问的起源》,载《苏格拉底问题与现代性——斯特劳斯讲演与论文集:卷二》,第255页。 {19}参见张文显:《法哲学范畴研究》,北京:法律出版社1999年版,第298页。 {20}斯特劳斯、克罗波西:《政治哲学史》,第2页。 {21}刘小枫:《刺猥的温顺》,载《刺猥的温顺:讲演及其相关论文集》,第194页。 {22}斯特劳斯、克罗波西:《政治哲学史》第52、4页。 {23}参见刘杨:《法律正当性观念的转变:以近代西方两大法学派为中心的研究》,北京大学出版社2008年版,第78 ~ 79页。 {24}海因里希·罗门:《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年版,第6 页。 {25}同上,第10 ~ 12页。 {26}斯特劳斯:《自然权利与历史》,第232页。 {27}约翰·菲尼斯:《自然法与自然权利》,董娇娇等译,北京:中国政法大学出版社2005年版,第19页。 {28}列奥·斯特劳斯:《什么是政治哲学?》,载詹姆斯·古尔德、文森特·瑟斯比(编):《现代政治思想》,杨淮生等译,北京:商务印书馆1985年版,第72页。 {29}霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京:商务印书馆1985年版,第94页。 {30}Thomas Hobbes, On the Citizen, Cambridge: Cambridge University Press, 1998, pp. 11-12. {31}Leo Strauss, Natural Right and History, Chicago: The University of Chicago Press, p. 224. 本文初稿使用了该书英文本。 {32}Ibid, p. 225. {33}洛克:《政府论》下篇,瞿菊农、叶启芳译,北京:商务印书馆1964年版,第6页。 {34}斯特劳斯、克罗波西:《政治哲学史》,第471 ~ 472页。 {35}斯特劳斯:《霍布斯的政治哲学》,第187页。 {36}斯特劳斯:《自然权利与历史》,第186页。 {37}斯特劳斯、克罗波西:《政治哲学史》,第565页。 {38}同上,第574页。 {39}Leo Strauss, Natural Right and History. p. 227. {40}Ibid, p. 9. {41}斯特劳斯:《霍布斯的政治哲学》,第204、193页。 {42}Leo Strauss, Natural Right and History, p. 7. {43}Ibid, p. 28. {44}布兰特:《道德理论》,第444 ~ 445页,转引自余涌:《道德权利研究》,北京:中央编译出版社2001年版,第199页。 {45}余涌:《道德权利研究》,第199页。 {46}同上,第202页。 {47}Leo Strauss, Natural Right and History. p. 2. {48}斯特劳斯:《霍布斯的政治哲学》,第188页。 {49}同上,第202 ~ 203页。 {50}同上,第190页。 {51} “近代思想从个人权利出发,并将国家的存在视为保障个人发展的条件,而希腊思想,则从国家的权利出发。”欧内斯特·巴克:《柏拉图和他的先行者们》,转引自《霍布斯的政治哲学》,第187页。 {52}贝思·辛格:《实用主义、权利和民主》,第49页。 {53}约翰·夏尔:《现代国家的正当性》一文,转引自周濂:《现代政治的正当性基础》,北京:三联书店2008年版,第10页。 {54}同上,第11页。 {55}让—马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平、王远飞译,北京:中央编译出版社2002年版,中译本序,第1页。 {56}戴维·比瑟姆(David Beetham,一译大卫·边沁):《通往社会科学的合法性概念》,《权力的合法化》第一章,载《清华法治论衡》第2辑,北京:清华大学出版社2002年版,第119页。 {57}威廉·康诺利:《合法性与现代性导论》,节译自其《合法性与国家》,载《清华法治论衡》第2辑,北京:清华大学出版社2002年版,第78页。 {58}Leo Strauss, Natural Right and History, pp. 273-274. {59}Ibid, p. 42. {60}马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,北京:三联书店1998年版,第56页。 {61}Leo Strauss, Natural Right and History, pp. 35-80. 王利认为,斯特劳斯对韦伯的批判其实是一种自我批判。王利等人从社会科学与政治哲学的分殊的视角为韦伯的价值观立场作了某种辩护,参见张美川:《价值自由与虚无主义:韦伯价值论学说再审视》,王利、张源:《斯特劳斯所勾勒的韦伯思想肖像》,载许纪霖(主编)、刘擎(副主编):《现代性的多元反思》(《知识分子论丛》第7辑),南京:江苏人民出版社2008年版,第220 ~ 259页。本文余论所引述的苏格兰学派的学术倾向,其实也体现了对二者的学术立场或领域采取某种中庸之道。 {62}比瑟姆:《通往社会科学的合法性概念》,载《清华法治论衡》第2辑,第96 ~ 97页。“justifiability”应译为“证成性”。 {63}同上,第99页。 {64}同上,第100页。 {65}同上,第100 ~ 101页。 {66}转引自威廉·康诺利:《合法性与现代性导论》,第86页。 {67}比瑟姆:《通往社会科学的合法性概念》,载《清华法治论衡》第2辑,第104页。 {68}威廉·康诺利:《合法性与现代性导论》,第83页。 {69}同上,第82页。 {70}Leo Strauss, Natural Right and History, p. 3. {71}Ibid, p. 7. {72}参见斯特劳斯:《自然权利与历史》,第三章。 {73}参见张友渔:《宪政论丛》上册和权宁星:《宪法学概论》,转引自王叔文(主编):《市场经济与宪政建设》,北京:中国社会科学出版社2001年版,第1 ~ 2页。 {74}Michel Rosenfeld, “Modern Constitutionalism as Interplay between Identity and Diversity”, in Michel Rosenfeld (ed.), Constitutionalism, Identity, Difference, and Legitimacy: Theoretical Perspectives, Durham: Duke University, 1994, p. 3. {75}戴维·赫尔德:《民主的模式》,燕继荣等译,北京:中央编译出版社1998年版,第21页。 {76}同上,第20页。 {77}钱永祥:《个人,抑或共同体——关于西方宪政思想的断想》,载刘军宁、王焱(编):《公共论丛·自由与社群》,北京:三联书店1998年版,第40页。 {78}Carl J. Friedrich, Constitutional Government and Democracy, Boston: Ginn and Company, 1950, p.126. {79}比瑟姆:《通往社会科学的合法性概念》,载《清华法治论衡》第2辑,第116页。文中“附属者”应译为“被统治者”。 {80}同上,第119页。 {81}威廉·康诺利:《合法性与现代性导论》,第87 ~ 88页。 {82}同上,第92页。 {83}Charles Howard McIlwain, Constitutionalism: Ancient and Modern, Ithaca: Cornell University Press, 1947, pp. 21-22. {84}杰弗里·赖曼:《宪法、权利和正当性的条件》,载阿兰·罗森鲍姆(编):《宪政的哲学之维》,郑戈、刘茂林译,北京:三联书店2001年版,第181页。 {85}比瑟姆:《通往社会科学的合法性概念》,载《清华法治论衡》第2辑,第125页。 {86}同上,第126页。 {87}David Beetham, The Legitimation of Power, Atlantic Highlands, NJ: Humanities Press International, 1991, p. 16. {88}斯特劳斯:《自然权利与历史》,第137 ~ 138页。 {89}Hans Kelsen, “The Function of a Constitution”, in Richard Tur and William Twining, (eds.), Essays on Kelsen, Oxford: Clarendon Press, 1986, p. 116 and p. 119. {90}罗门指出20世纪初期自然法学说的复兴成为了反对极权主义斗争的思想基础。《自然法的观念史和哲学》,第139页。 {91}狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,沈阳:辽海出版社1999年版,第174 ~ 175页。 {92}路易斯·亨金:《权利的时代》,信春鹰等译,北京:知识出版社1997年版,第108页。 {93}斯特劳斯:《自然权利与历史》,第234页。 {94}莱斯利·阿穆尔:《约翰·洛克与美国宪政》,载《宪政的哲学之维》,第32页。 {95}范亚峰:《正义:宪政制度的理念》,载《检察日报》2000年8月30日。 {96}德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社1998年版,第236页。 {97}同上,第240 ~ 241页。 {98}同上,第16页。 {99}同上,第245、268页。 {100}参见余涌:《道德权利研究》,第207 ~ 208页。 {101}Leo Strauss, Natural Right and History, p. 133. {102}斯特劳斯:《什么是政治哲学?》,载《现代政治思想》,第82页。 {103}Stephen Krasner, (ed.) , International Regimes, Ithaca: Cornell University Press, 1983, p. 3. {104}Jack Donnelly, Universal Human Rights in Theory and Practice, Ithaca: Cornell University Press, 1989, p. 9. {105}徐显明:《法治的真谛是人权(代序)——一种人权史的解释》,载徐显明(主编):《人权研究》第1卷,济南:山东人民出版社2001年版,第1页。 {106}Jack Donnelly, Universal Human Rights in Theory and Practice, p. 1. {107}亨廷顿:《文明的冲突与世界秩序的重建》,周琪等译,北京:新华出版社1997年版,第212 ~ 214页。 {108}刘杨:《法律正当性观念的转变》,第97页。 {109}休谟:《人性论》下册,关文运译,北京:商务印书馆1980年版,第452 ~ 453页。刘杨:《法律正当性观念的转变》,第93页。 {110}韦德·罗比森:《休谟与宪政》,载《宪政的哲学之维》,第59页。 {111}埃德蒙·柏克:《自由与传统》,蒋庆等译,北京:商务印书馆2001年版,第41页。关于对卢梭主义的批评,参见该书“自由与社会”、“法国革命的教训”部分。

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