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中国法学三十年:学科断代史的定量研究

凌 斌

【内容提要】 中国法学三十年发展,产生了为数众多的法学作品和法律学人。其中单篇影响相对较小但是数量最为众多的是法学主要作品。这些作品不仅历时性地体现了不同时期法学作品对当代中国法学的不同影响,而且从总体上反映了中国法学包括原创作品在内的突出的“内向型法学”、“时效性法学”、“教科书法学”的特点。与此同时,论文类法学主要作品近年来在数量和比例上的逐步增加也构成了当代中国法学发展的一个重要趋势。

一、问题与说明

  

  学术史往往是但不应只是极少数学术精英的历史。三十年来,中国法学蓬勃发展,贡献了为数众多的法学作品和法学作者。如果从引证影响来看,少数作者的少数作品作为整个学界的“主导作品”和“主导作者”,的确构成了当代法学研究的总体的心智图式,从而引领着中国法学基本的问题意识和思想方法。①但是,这些主导作品和主导作者只是中国法学的一个组成部分,因此只能反映中国法学三十年发展的一个侧面。要更为全面地从定量角度认识和评价中国法学的三十年“学科断代史”,还必须考察那些尽管引证影响较低但是依然对当代法学研究产生着持续影响的“法学主要作品”。

  上述所谓“引证影响”、“主导作品”、“主导作者”和“主要作品”,是笔者以南京大学“中文社会科学引文索引”(CSSCI)为基础的一系列学术史定量研究的操作概念。所谓“引证影响”是指CSSCI“被引文献”数据库(1998 ~ 2007)的引证数量。②其中,平均每年被引2次以上的法学文献,③本文称为“法学主要作品”;位列三十年总计影响排序前50名和位列每个十年影响排序前10名的法学文献,本文称为“法学主导作品”;而在引证数量上位居法学领域前列的中外学者,本文称为“法学主导作者”。由于本文的研究方法和研究结论建立在此前一系列研究的基础之上,因此有关数据来源、分类标准、研究方法和理论背景等问题,不再予以说明,请有兴趣的读者参阅相关的研究成果。④

  能够成为“主要作品”的这些法学作品,虽然学术影响上远远不及法学主导作品,但仍以其“适者生存”的顽强学术生命力,呈现了当代中国法学的一些基本特点。⑤应当明确的是,适者生存并不意味着“优胜劣汰”。自然界里过于恶劣的生存环境往往导致只有低等生物才能存活。水星上就没有生物。反之,物种最为丰富和高级的无疑是条件适中的温带。学术界也是如此。因此法学主要作品的一般特征,不仅可以反映三十年来法学发展的一般趋势和基本特点,而且有助于我们理解当代法学学者在学术的而非政治的生存环境:法学主要作品作为主要物种类型的丰富和高级程度,反映了当代法学学术环境的适宜程度。

二、总体变迁

  我们首先来看三十年间中国法学主要作品的基本特点,再从每个十年中作品主要结构特点考察其总体上的变化趋势。之所以划分这三个“十年”,既是基于定量数据呈现的一定差异,也是基于学界对三十年法学发展的定性判断。同时,为了更好地呈现法学在中国人文社会科学这一整体学术发展中的独有特点,下文将始终以三十年来中国人文社会科学的整体格局作为比较的宏观背景。⑥

  分述之前,让我们先对三十年法学总体情况有一个概览。由表1可知,⑦三十年法学主要作品共计2428篇,平均每年约81篇。由此可见,法学主要作品虽然远远多于“法学主导作品”的数量,但从三十年来发表的全部法学作品的数量来看,仍然是非常“精英”的。反过来说,大量在此期间发表的法学作品都已经不再受到当代法学研究的持续关注和引用。法学主要作品中以学术作品占绝大多数(约97%),与人文社科的整体水平(96%)大致相当。而政治作品比例很小,仅78篇,主要是法律法规。下文的研究也主要是集中于法学主要学术作品。⑧

  20世纪80年代发表而仍能对当代法学研究产生一定影响的法学作品,十年共计146篇,只有三十年作品总数的大约1/20。就绝对数量和相对比例而言,80年代发表的法学作品已经在总体上淡出了当代法学研究。但是这146篇法学主要作品,仍然可以呈现出三十年法学发展的一些结构性特点。80年代发表的法学主要学术作品共135篇,约占被引文献篇数的92%,较法学三十年平均水平比例为低(97%),同时也低于同一时期人文社科的整体水平(95%)。其中国内作品84篇,占被引文献篇数的58%,明显低于法学三十年的平均水平(约4/5),但与同一时期人文社科的整体水平大致相当(近3/5)。所有作品均为现代作品,其中改革开放以来发表的本国学者的原创作品84篇,占被引文献篇数的58%,明显低于法学三十年平均水平(约4/5),但远高于同一时期人文社科的整体水平(29%)。此外的所有作品都来自国外作品,没有继受改革开放前的中国法学作品。从文献类型来看,作品主要来源于书籍,共131篇,约占被引文献篇数的90%,高于法学三十年平均水平(约80%);其次来源于法律法规9篇,占被引篇数的6%,也高于法学三十年平均水平(约3%);再次为期刊论文6篇,占被引篇数的4%,则明显低于法学三十年平均水平(约17%);没有来源于报纸的法学主要作品。

  概而言之,改革开放后的第一个十年中发表的法学作品中,少数能够经历时间考验而仍然影响当代中国法学研究的,主要是中外现代法学专著、教科书和这一时期颁布的法律法规,而当时重刊的法学旧作,发表的期刊论文、报刊文章,则不再进入现今法律学人的视野。

  进入90年代,中国法学呈现出了不同的学术气象。这一时期法学主要作品共计738篇,是前十年的5倍。但放入三十年法学的总体水平来看,总量上还没有达到1/3,均值上仍不及平均水平。具体说来,法学主要学术作品共计712篇,占被引文献篇数的96%,与同一时期法学(97%)和人文社科(96%)水平大致相同。其中国内作品570篇,占被引文献篇数的3/4强,略低于法学三十年平均水平(约4/5),但远高于同一时期人文社会科学国内作品比例(近3/5)。所有学术作品中,古代作品仅2篇,且均为国外古代著作的翻译作品,没有重刊的改革开放之前的中国法学作品。这其中改革开放之后发表的中国学者的原创作品570篇,占被引文献篇数的3/4强,比第一个十年比例显著上升,并且远高于同一时期人文社会科学原创作品比例(约1/2),但仍略低于法学三十年平均水平(约4/5)。其余的继受作品与第一个十年一样,都是来自国外作品,共168篇,占被引篇数的2/5强。从文献类型上看,作品来源于书籍的共647篇,占被引文献篇数的88%,与第一个十年比例相若(90%),但高于法学三十年的平均水平(约4/5);其次来源于期刊69篇,占被引篇数的9%,仍低于法学三十年的平均水平(17%),但已高于第一个十年(4%);再次来�%B代法学的视野之外。

  从三个十年的总体发展来看,法学主要作品中的中国学者发表的本国作品,特别是改革开放以来发表的当代原创作品,无论在数量上还是比例上都表现为持续上升趋势。而且上升的势头和速度都明显高于整个人文社会科学的整体水平和社会科学的总体情况。三个十年中书籍类作品始终是主要的文献类型,但是发表时间越是临近当代最后十年,期刊论文的数量和比例都在急剧上升,而书籍和法规这两类作品则在数量同样上升的同时,比例却在持续下降。这意味着,越是靠近当代最后十年发表的作品,期刊论文产生影响的可能性越大,而书籍和法规尽管数量在爆炸式的增长,但是反而在影响的可能性上有所降低。而古代作品特别是中国古代作品,以及保持类型的作品,则始终影响甚微。

  此外有必要提及的是,如果进一步检索单年引证情况,在三十年法学发展过程中2001年是一个“法学引证影响峰年”。在这一年,法学主要作品在总计、书籍类、期刊类这三项重要数值上都达到了历年来的最高值。其中法学主要论文的数量更是达到了157篇,而其他年份的最高值也只有37篇。其他条件类似的情况下,最重要的影响因素是“入世”这一政治事件的法学转化。⑨

三、地域取向:内向型法学

  考察了三个十年间以及特定年份时中国法学主要作品的基本结构和变迁之后,我们可以对三十年中国法学发展的基本特点有一个简要概括。概而言之,三十年中国法学主要作品的结构特点,表现为“内向型法学”、“时效性法学”和“教科书法学”。与前文一样,对这三个特点的定量描述,不仅是基于表1的基本内容,而且是以三十年来中国人文社会科学的整体格局为背景。

  所谓“内向性研究”,是指从作品最初发表的地域特别是法域和法系来看,构成中国法学主要作品的主要是国内学者的学术作品。

  法学主要作品中,学术作品占绝大多数(约97%),与人文社科的整体水平(96%)基本一致,这就为我们在法学和人文社会科学的主要学术作品之间,提供了一个大致相当的比较基础。两相比较,法学学术作品明显体现为本国作品和原创作品的优势比例。共计1940篇的本国作品在法学学术作品中约占被引文献总数的4/5,而包括译作和原文在内的国外作品共计488篇,只有总数的1/5。这一比例,既明显高于人文社会科学整体水平,也明显高于社会科学的总体情况(两者均约3/5)。进而,本国学术作品中的原创作品比例同样较高,约占被引文献篇数的4/5(共1923篇)。这一比例同样明显高于人文社科的整体水平(约一半以上)和社会科学的总体情况(约3/5)。

  法学主要作品的“内向型法学”特点,和法学主导作品的“外向型研究”特点,形成了鲜明对比。实际上这反映的是三十年来中国法学的“倒置图钉型”的研究结构。“钉尖”(即顶尖)是数量极少但是影响极大的精英学者的法学主导作品,这些研究通过向世界各地的法学成果吸取理论滋养,翻译、继受、整合和改造,形成了中国法学的基本心智图式。⑩“钉帽”是数量庞大、影响有限但是构成了法学研究主体的法学主要作品。这些研究主要是在法学主导作品形成的心智图式和框架体系的基础上,演绎、补充乃至重复,形成了法学研究的整体格局。但是这些法学主要作品并不是完全被动的,他们是中国法学“自然选择”的基本环境,以自己的引证进行投票,选举出了中国法学的主导作品。

  因此主导作品和主要作品实际上是在相互影响过程中动态地向前发展,在不同时期表现出不同的影响力度。这一发展历程与其他“科学”的演进大体类似。正像库恩在《科学革命的结构》中指出的,在学术范式转型导致了思想图式随之转换的“革命”时期,法学主导作品会发挥更为积极的引导作用,一呼百应,风气由此而大变。但是一旦学术范式和思想图式业已定型,法学主导作品就开始发挥更大的选择作用。突破但是不能转变既定思想图式的理论创新,往往不能得到现有学术群体的接受,除非其可以提出并且成功建立一个新的思想图式。{11}前述的法学主导作品往往就是学术转型的基本框架的奠定者。而这些作品,也和形成了学术范式转型的其他作品一样,并不是因为完美无缺和高不可攀,而是因为暂时没有足以取而代之的其他典范。这既受制于时代,也与学术资源的先占和先入为主、杰出学者的强势影响、立法和政治导向等各种内在的和外在的原因有关。这些问题,也就是塑造中国法学三十年既有格局的深层问题,还有待进一步研究。

  如果考虑到三十年来的法学主流趋势是法学继受、法律移植和同国际接轨,{12}那么这一明显的“内向型法学”特点,充分反映了法学相对于其他社会科学和人文学科的突出的地域性和时效性。不仅法律具有明显的“地方性知识”的特点,{13}法学也表现为一种体系化的地方性知识。而法学作品的时效性,也就是其鲜明的“时效性法学”。

四、时代取向:时效性法学

  所谓“时效性法学”,是指从作品最初发表的时代来看,法学主导作品主要都是晚近翻译的西方现代法学作品和改革开放三十年间发表的中国当代的法学作品。

  从数据上看,法学主要学术作品几乎全部为现当代作品,古代作品仅5篇,约为0.2%,实在微不足道,而且远低于人文社科的整体水平(5%)。即使扩大范围,将当代重印的中国古代典籍和改革开放前的出版文献都包括在内,也总共只有17篇,也只有0.9%,仍然远远低于人文社科的整体水平(约8%)。再综合前文所列的三个十年的重要作品在引证数量和作品数量上的差异,可以非常明显地看到法学研究喜新厌旧的特点:大多数法学作品,包括大多数法学主要作品和重要作品,在学术影响上都只有很短的时效性。

  在当代中国法学界,法学的时效性甚至比地域性还要理所当然。法学学者往往都是现代主义者,既反对前现代,也反对后现代。但是从意识形态、思想方法和规则内容来看,奉行现代主义的法学学者与后现代作品具有的共鸣,要远远多于也大于同古代作品的亲近感。现代作为对古代的反动,明确拒斥古代的观念、方法和生活方式。那么集中体现古代观念、方法和生活方式的古代“法学”作品,也就不再值得研究。甚至从这样的观点看来,古代特别是中国古代是否具有现代意义上的法律和法学,这本身就是个问题,必须打上引号——尽管依然是一个只有学术意义而并无实践意义的问题。因此对于大多数当代中国法学学者来说,法学主要作品鲜明体现为“时效性法学”的特点,这不仅毫不奇怪,而且天经地义。

  不论是在中国还是其欧美的思想宗主国,现当代法律和法学领域奉行的基本区分标准都是历史性的,而非政治性或经济性的,都是古典和现代,而非东方与西方或者南方与北方。因此所有东西问题或南北问题,即所有政治经济问题,都被转化为了时间问题,转化为了大一统的人类历史的不同发展阶段。也就是历史上的现代、政治上的西方和经济上的北方,重合为了人类发展的终结点和制高点,而古代、东方和南方则被置于被否定、被批判和被改造的低等位置。这就是三十年来中国法律和法学的现代主义思想根源。有了这样的思想根源,有了这样的总体性判断,法学学者的关注焦点,就只能是西方现代法律和法学的已有成果,就只能是把“法律移植”和“法学继受”和“同国际接轨”的目标指向西方发达国家,而古代中国乃至古代西方的“法律”和“法学”,除非是在批评的时候,否则很难受到普遍而持久的重视。

  而当代中国所效法和取法的西方法学,其现代主义根源最终内化为了具体的理论和制度特点。特别是现代主义最为彻底的欧陆法系,普遍具有“去历史化”的学术和实践特点。无论是在法学研究中,还是(特别是)在法典制定和司法实践中,法律总是被理解、制定和阐释为一种普世的因此非历史性的规则和价值体系。既然现代西方已经占据了人类历史的制高点,那么他们的视野也就不再受到“历史局限”和“阶级局限”。历史的终结之处因此表现为“超历史”。一旦法典制定,法典制定之前的法学作品也就和法典制定之前的法律一样不再具有“效力”,充其量只具有有限的学术史意义,而非学术意义。法律上的时效观念同样适用于法学本身。这一点充分反映在以欧陆法系为理论和制度宗主国的部门法学研究之上。部门法学学者往往要比理论法学学者具有更强的普世主义倾向。由此导致的实践结果是,那些法学学者发挥影响较大的立法,往往更为脱离中国实际,而呈现为极强的“同国际接轨”,也就是同学者们心目中的“国际”——西方发达国家——接轨的努力。

  如何评价中国当代的“时效性法学”可能见仁见智,但是这一取向对于当代中国法学作者的影响却是明确的,那就是法学作品的时效性必然导致法学研究追求“即时效应”从而产生“逆向选择”。像当代学者不重视前辈学者的研究一样,后代学者也大抵不会重视当代学者的研究。因此大多数法学作者如果不能在当代产生影响,就更不用想能够捕获未来。看明白这个道理的学者,难免更加急功近利地追求作品的即时效应,因此也就更少拿出十年磨一剑的劲头写作不朽之作。十年之后人们都用手枪了,剑磨得再好也只能被放进博物馆。尤其是年轻学者,很容易认同张爱玲的名言:成名要赶早。由此造成的结果,就是作品的实际寿命要比“预期寿命”更短,这就如同一个知道自己早夭命运的年轻人选择了及时行乐,结果是更加折了寿命。关于法学作品短命的认知便成了“自我实现的预言”。{14}这样一来,法学研究的学术氛围就会变得非常浮躁,给其他学科和法律实务界形成的是一个急功近利的整体印象。一旦这个印象固定下来,发挥出“固着效应”,{15}那么其中认真做研究的学者和踏实求学问的作品,也就难以被识别出来。从经济学上来说,这意味着学者的非货币收入降低了,而价格的降低必然导致供给的减少。那些更希望通过严谨治学和创造经典的学者或者具有学术天分的年轻学生都可能转向其他学科甚至其他行业。而继续留在和仍愿进入这个行业的学者、学生,要么是对学术抱了极大的信念,不屑计较整个行业声誉不佳给自己带来的连带责任,要么就是,或者因为路径依赖已经别无选择,或者因为一开始就没想真做学问而无动于衷。如果后一种情况更为普遍,这必然意味着,法学研究领域同样面临劣币驱逐良币的“逆向选择”问题。{16}

  当然,学者们会运用其他办法,使自己摆脱逆向选择的宿命,也就是通过“信号传递”来表明自己作品的研究质量。由此我们看到当代法学的一系列“怪现状”:很多学者忙于发射信号的时间大大多于从事研究的时间,比如参加各种会议、评奖、媒体活动,频频发言和上镜。我敬佩那些真正旨在推动中国法治进程的学者,他们对中国法律和法学发展所做的贡献远远大于那些无人问津的教科书和论文。这里所强调的是,如果一个学者主要是靠传递信号而不是作品质量来获得学术上的声名和影响,那么这恰恰是从另一个侧面反映了法学的高度时效性带来的逆向选择效应。也许正是基于这一原因,中国法学学者往往把教科书的写作看得比学术专著或者论文更为重要。这就是中国当代法学的第三个特点:“教科书法学”。

五、风格取向:教科书法学

  所谓“教科书法学”,是指从作品的写作风格来看,三十年法学的研究资源基本来自中国当代作者和西方现代作者的教科书和教科书型的学术专著,其次是本土原创的学术论文,以及少量法条,而司法案例和统计年鉴的运用则是微乎其微。{17}

  具体而言,法学主要作品中来源于书籍的共1938篇,约占被引文献篇数的4/5;其次来源于期刊,共417篇,占被引篇数的17%;再次来源于法规68篇,占被引篇数的2.8%;来源于报纸的作品极少,只有5篇。其中以书籍形式产出的法学主要作品,虽然从“学术性”上难以进一步明确区分,但是从作品题目、特别是从作品的写作体例来看,还是能够形成主要是教科书或者教科书型学术专著的鲜明印象。很多学术专著不过是主题较窄的教科书。{18}这一点在上述法学主导作品中表现的更为明显。本文因此以教科书式的写作方式这一广义概念,将三十年中国主要法学依照其主流的写作风格称为“教科书法学”。

  教科书法学是中国法学由来已久的特点,也是由来已久的垢敝。尽管后文关于论文法学的研究有助于理解新的发展变化,但是值得深思的是,教科书法学本身究竟有什么样的影响优势(即使未必是学术优点),使之在当下的学术环境中具有了最佳的“适应性”。

  除去题目、篇幅、结构这些技术差别,教科书相对于论文乃至学术专著的首要特点,是体系性。一本经典教科书实际上往往是关于这一专业的一个相对完整的法学体系。而理论体系,不论其是否完备乃至是否严谨,本身就要比偏重某一局部问题研究的学术作品,涉及范围更为广泛因此更容易被援引。更何况,很多具体问题的研究,之所以选择特定问题作为研究主题,之所以从特定角度进行论证,乃至之所以形成特定结论,往往正是基于特定的理论体系。也就是说,专著和论文的主题选择乃至方法运用往往是源自主流教科书中包含的理论体系或者概念框架。是教科书,而不是专著和论文,提供了人们关于理解特定问题的基本的“思想图式”。这也许是因为,不管是基于人类天性还是学术传统,我们总是倾向于作出抽象,建构联系,避免自相矛盾和前后不一,追求“一以贯之”和“融会贯通”。但是另一方面,又不是所有人都擅长建构理论体系,更不用说提出一套哲学,一条对世界总体的独特理解,因此只能接受他人的“一贯之道”。这必然使能够提供完整理论体系的作品更容易得到重视。也许还有一个重要原因,就是教科书通过教学,培育了未来的教师和学者,也因此既奠定了这些潜在的法学作者的思想图式,也灌输了其写作方式。从物种延续的角度来看,这就是成功产生并且存活了自己的后代:不仅复制了基因,而且遗传了生活方式。不管我们是否喜欢“教科书法学”,我们都应当承认一个学术生存竞争的胜利者的应有地位,更重要的是,要理解其获胜的内在原因。

  与此同时,还必须看到,以上关于教科书法学的适应性优势和学术史意义的论述,都是以当下的学术环境和社会环境为依据。如果环境变了,得以存活的物种类型也会随之改变。体系性作品虽然在短期内要比问题型作品具有更强的适应性,但是也更容易因为环境的改变而灭绝。如果学术确实是以独到的学术贡献而不是完备的知识体系作为选择标准,那么几乎可以预见,在当代盛行的教科书在下一代学人中就将不再重要。当代法学发展正在经历着从基本理念到写作方式的深刻变革,不同物种的竞争也就格外激励,关于人为选择的学术争议也就格外热闹。究竟最终何者能够胜出,还是最终形成了某种共生格局,我们还要拭目以待。

  这就涉及到当代“教科书法学”的潜在的学术史意义。作为三十年来中国法学在不同阶段和转型时期最为典型的学术品种,经典法学教科书有效保存了法学重要历史阶段的生态信息,因此不仅可以完整保存当代法学的外貌和基因特点,而且其进化历程也构成了中国法学历史的标准化石,为未来的学术史研究提供了重要证据。我们只要看一看不同时期经典教科书在体例和内容上的重要变化,就很容易识别出其间发生的法学思想图式的结构性变迁。这就如同,只要考察从奥陶纪到新生代的典型贝壳的形状、花纹、质地、成份,就可以建立起整个贝壳进化的自然历史。{19}相比于从教科书法学到论文法学是一场“也许发生”的法学范式革命,不同时期经典教科书的变化则是那些“业已发生”的法学转型的重要标识。如果我们能够从各个法学专业内部的定性角度,深入研究通过定量研究筛选出的这些法学主导作品,特别是剖析不同时期的法学教科书特点,比如比较前述高铭暄、马克昌、陈兴良、张明楷几位刑法大家的经典教科书,{20}同样可以写出一部高度浓缩的学科学术史。由此再过十年,再做同样的定量和定性研究,列出法学四十年的主导作者和主导作品,做一个历时性的学术史比较,不愁没有非同凡响的学术发现。经济学学术史上也有这样的例子。《经济学原理》作为经济学历史上最为经典的教科书,在马歇尔生前多次修改,其不同版本实际上记录下了学者本人和那个时代的经济学发展历程。{21}

  一部作品即使不再有学术意义,仍然可以有重要的学术史意义。不再存活的物种如果能够成为化石被保存下来,往往要比存活的物种更有研究价值和市场价值——尽管物种本身不会这么认为。

  当然,看到“教科书法学”强势地位的同时,不应忽略当代法学发表形式日益向期刊论文转变这一趋势。还有必要进一步考察期刊论文的来源类别和相应影响。首先,论文类法学作品依然表现出了鲜明的“内向型法学”特点。表2显示,从“法学主要作品”中论文发表的国别和语言来看,中国法学界对国外期刊论文的关注很少,并且三十年来一直没有较大转变。{22}并且除了第一个十年,本土论文都构成了法学主要论文的绝对主体。但是,具体考察两类论文引证数字的中位数和平均数,{23}可以看到外文期刊论文的论文数量虽少,但是平均每篇论文的引证数量在各个时段大都较高。这意味着对外文期刊论文的引证明显集中于少数经典论文。其次,从论文发表的专业领域来看,中国法学界在主要援引法学类期刊论文的同时,对法学以外专业的论文引证也在增加,并且二者的数量都随时间显著增加。具体考察两类论文引证数字的中位数和平均数,同样可以看到,非法学期刊论文的论文数量虽少,但是引证数量在各个时段大都较高,而且主要集中于少数经典论文。{24}特别是最近十年,法学以外其他领域的期刊论文的引用数量和比例都在迅速升高(已经达到了法学主要论文总数的1/3)。这反映了法学交叉学科研究在中国法学界的深入发展,已经“正在发生”,{25}也意味着“融合法学和相关学科的知识”的“从学科分立到知识融合”,开始“付诸法学实践”。{26}

六、结语:从三十年法学到三十年法治

  内向型、时效性和教科书式的中国法学主要作品,以及这些作品反映的中国法学的基本学术特点,对中国法治进程的影响不仅是理论层面的,而且是实践上的。中国法学三十年的基本特点,最终体现为中国法治三十年的基本特点。

  其中最为显著的影响,是重要的法学教科书直接支配了中国的司法过程乃至立法过程。在美国,法学院教授讲课时讨论的是哪个案例中的规则应当使用,而在中国,法院法官在判案时争论的是哪本教科书里的结论应为正统。一位在法院刑庭实习的同学告诉过我令他目瞪口呆的一幕:两位法官就一个法律问题争执不下,一个愤然从抽屉里拿出一本刑法学教科书摔在桌上:我看的是某某的书;而另一个法官也毫不含糊,迅速亮出了另一本刑法教科书,毫不示弱地说,我看的是某某的书!这些被提及的刑法大家理应自傲。只是这传奇般的一幕,又是对中国法治乃至中国法学何其无奈的反讽!中国不仅有“教科书法学”,还有“教科书法治”!

  上述一幕不仅在法院内部继续上演,而且蔓延到了法学院乃至整个社会。2009年6月4日,《东方早报》赫然以《中国刑法学“被变性”引争议 司法部展开调查》为题,报道了刑法学界多位学者对《2009年国家司法考试大纲》“将刑法犯罪构成理论体系由传统的‘四要件说’,变为‘三阶层说’”的批评,声称“看似平静的中国刑法学界正经历着的一场轩然大波”{27}。果然,随即在“2009年6月9日下午,针对《2009年国家司法考试大纲》将犯罪构成理论体系由我国通行的‘四要件说’变为德日尤其是日本的‘三阶层说’这一重大问题,北京师范大学刑事法律科学研究院召开犯罪构成理论体系专题座谈会,北师大法学两院三十余位刑事法教师参加了此次会议。”{28}会议以宣言的形式发表了五点“共识”,每一点“共识”都对“新”的犯罪构成理论和以司法考试推行这一理论提出了措辞严厉的批评。这一石激起千层浪,又引来了许多学生学者的议论、辩论和争论。{29}

  本文无意就各派观点加以评论。关注这一问题,是因为这一纷争恰恰呈现了中国法学和法治之间的奇特关联。和法院中的上述一幕一样,法学院中的这惊世骇俗的一幕,再次、再鲜明不过地,体现了中国的“教科书法治”。既然法院中的法律解释之争,竟然最终是法学教科书之争,那么或迟或早,法学院的法学教科书之间也就必然有此一战。既然经典教科书不仅支配着学界主要作品的思想图式,而且影响着司法实践的最终走向,甚至可以预见,必然会在不久的将来波及到立法领域,那么这就的确不仅仅关乎学者个人观点或者一次司法考试的标准答案,甚至不仅仅是学者之间的学术或意气之争,而是一次深刻的法治变革。这就是为什么,虽然以这样一种公开决裂的方式展开的学术论证在中国法学界已经不是第一次,但是以往往往发生在不同学科之间,在一个学科内部、几乎全部重要学者都卷入其中的直接对立,还是三十年来的法学界仅见。

  实际上,这绝不是刑法学科的独有特点。三十年来,中国各个部门法的变革史,追本溯源,都是各个部门法学的变革史。从民商法和经济法之争,到物权法制定过程的几番激辩,莫不如此。所有这些法学院、法院和大会堂内外的争论,都不仅仅是学术之争,都真切地反映了法学学说对于司法实践的巨大影响,反映了中国法学界中学术和权力之间的紧密联系。回顾三十年法学和法治历程,学界主流观点之间的分歧,总是体现为重要法学教科书之间的差别,这些法学教科书的差别,又会最终演变为进入立法和司法部门的法律学生之间的观点和行动的较量,体现为立法体系上和司法解释上的变革。

  中国三十年改革开放的深入发展,使法律学者在立法中的作用更为重要了,法律人士的专家意见在司法中也越来越权威了,相应地,对于中国法治进程的直接影响也越来越大,对中国法治成败所担负的责任也越来越大。法律学者并不能决定法治的成功,但是可以决定法治的失败。法学和法治之间如此紧密的关联意味着,中国法律学者能否改变自己“幼稚”、“脱离实际”或者“不专业”的状况,已经成了中国法治能否摆脱困境、迈向成熟的关键。

  回望已然逝去的三十年法学年华,真的像鲁迅先生所说,无论路在何方,无论归于何处,走的人多了,总就成了路。只是,站在这历史的十字路口,我们还不知道,由外向型主导作品和内向型、时效性和教科书式主要作品所构成的中国法学,究竟会把中国的法治之路带向何方。但是,有一点应该很清楚:中国的法律学者不是找到并且翻译完了“同国际接轨”的法学理论并将之复写为法律条文和贯彻到司法实践就万事大吉。到此为止,学者的真正工作还没有开始。“法学继受”只是创造本土法学的理论准备之一,还有更多的内容需要法律学者向法官和律师学习,将之总结和提炼为一般性的理论命题。

  “面对中国”的法学,必定要首先面对的是“中国的法学”。中国法学界要能够超越外向型的“法学继受”和“法律移植”,要能够“面对”中国当代的法律实践,首先必须面对的正是中国法学本身。反思中国法学的主导思想图式和基本学术特点,既是法学自我批判和反思所不可或缺的内在要求,也是推进中国法治进程的必要的理论准备。正如苏力所说的,“如果中国法治有问题的话,那这些就都是中国的问题。”{30}

  *感谢冯象、陈兴良、苏力、龚韧刃、童之伟、张守文、陈瑞华、梁根林、沈岿、甘超英、傅郁林、葛云松、陆幸福、张冰等师友对本文的坦诚批评和宝贵建议。感谢在数据采集、校对、整理和描述过程中给予帮助的各位同学,特别是李洁、马煜、焦姗、严实、易军出色的研究助理。一如成例,文责自负。


【注释】

①参见凌斌:《中国法学三十年(1978—2007):主导作品与主导作者》,载《法学》2009年第6期。 ②对具体作品和作者检索的引证数字会因检索时间的不同而有所变化。有关CSSCI数据库起始时间与检索时间的说明参见,凌斌:《中国人文社会科学三十年(1978—2007):一个引证研究》,载《清华大学学报》2009年第1期,第34页注5。除非特别注明,本文数据的最后检索时间为2008年6月29日。 ③本文所据的被引次数均为“排除自引”后的他引次数。有关说明参见,凌斌:《中国主流法学引证的统计分析——以CSSCI为数据基础的一个探索性研究》,载《中国社会科学》2004年第3期。 ④参见注{1}、{2}、{3}引文;凌斌:《走向开放的中国心智》,载《读书》2009年第1期。 ⑤由于法学主要作品涉及的作者太过众多,异质性太强,难以进行编码和统计,本文不再就“法学主要作者”单独进行研究。 ⑥文中所引中国人文社会科学三十年整体的定量特点,均出自注{2}引文。下文同此之处,不再注明。 ⑦对表1需要说明几点:一是,纵向来看,“本国学术”、“现代学术”和“原创学术”三栏的数字和百分比均为依据“学术合计”作品之统计,而其余的数字和百分比,则为所有法学主要作品;二是,横向来看,“三十年合计”的作品数量并非各个“十年合计”作品数量的简单加总,因为跨年的情况下常会遇到再版的相同作品,必须予以合并。下同。 ⑧表1及下文所谓“本国作品”是指作品初次发表时为中文作品,而“原创作品”是指初次发表于这三十年间的中文作品。其他相关概念的具体说明参见注{2}引文,第34 ~ 38页。 ⑨比如对国际法学研究的影响参见,杨泽伟:《改革开放30年来中国国际法学研究的回顾与前瞻》,载《外交评论》2008年第3期,第74页。 ⑩同注{1},第27页。 {11}See, Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, Chicago: University of Chicago Press, 1962. {12}参见凌斌:“立法与法治:一个职业主义视角”,载《北大法律评论》第6辑第1期(2004年)。 {13}参见克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,载梁治平(主编):《法律的文化解释》,北京:三联书店1994年版。 {14}See, Elliot Aronson, Timothy Wilson, & Robin Akert, Social Psychology, Addison-Wesley Educational Publishers Inc., 1999, p. 78. {15}See, Ibid., pp. 75-76. {16}关于逆向选择和信号传递,参见艾里克·拉斯谬森:《信息与博弈》,王晖等译,北京大学出版社、三联书店2003年版,第9章和第10章。 {17}不能排除由于数据采集的偏差而造成了这一作品发表类型的结构性差异。但是这个偏差应该不至于过大。这一学术结构背后的政治历史原因,参见冯象:《法学三十年:重新出发》,载《读书》2008年第9期,第21 ~ 25页。 {18}学界关于专著、编著、教科书和论文作为不同作品类型应当加以区分的讨论由来已久。如果能够明确区分,比如小样本的精致剖析,这当然很有必要。但是从大数据的计量情况来看,当代中国法学的专著、编著和教科书,即使在名称上容易识别,而在内容上则很难确认各自的“学术性”差异。从前文所列法学主导作品可以看到,很多编著和教科书作品实际上具有相当显著的研究型专著特点,而一些理论专著也已经成为了相应学科的通行教材。因此进一步精细区分各类书籍的作品类型,很可能反而造成了分类误差。能够明确区分的是“书籍”和“论文”两类作品,这也是CSSCI明确提供的检索分类。 {19}参见海尔特·弗尔迈伊:《贝壳的自然史》,陈再忠、刘利平译,上海科技教育出版社2002年版。 {20}同注{1},第21 ~ 27页。 {21}参见熊彼特:《从马克思到凯恩斯》,韩宏等译,南京:江苏人民出版社2003年版,第77 ~ 78页。 {22}进入法学主要作品的国外期刊论文一共只有14篇。不过这一具体数字也可能由于数据采集的偏差而被低估。但即使实际数量是其一倍,也仍然微不足道。 {23}关于中位数与平均数的统计学意义,参见卢淑华:《社会统计学》,北京大学出版社1997年版,第49 ~ 57页。 {24}更为细致的研究,参见马煜:《法学期刊情况及其影响力分析》,未刊稿。 {25}参见苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,北京:法律出版社2004年版;成凡:《是不是正在发生?——外部学科知识对当代中国法学的影响:一个经验调查》,载《中外法学》2004年第5期。 {26}王利明、常鹏翱:《从学科分立到知识融合——我国法学学科30年之回顾与展望》,载《法学》2008年第12期,第58页。 {27}电子版参见,http://www.news365.com.cn/xwzx/gn/2009 06/t20090604_2344050.htm,2009年7月7日访问。 {28}“北师大刑科院召开犯罪构成理论体系专题座谈会”,http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?pkID=23437,2009年7月7日访问。 {29}比如,吴情树:“整容与变性:司法考试采用三阶层犯罪论体系”,http://www.bloglegal.com/blog/cac/235003051 9.htm#;“本可对话,缘何声讨?”,http://easteagle.fyfz.cn/blog/easteagle/index.aspx?blogid=488995;“本是同根生,相煎何太急”,http://zjlawxing.fyfz.cn/blog/zjlawxing/index.aspx?blogid=488787,均为2009年7月7日访问。 {30}苏力:“面对中国的法学”,《道路通向城市》,北京:法律出版社2004年版,第300页。

责任编辑: 吴 铭