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“调判结合”的困境

——以民事审判结构理论为分析框架

徐 昀

【内容提要】 最高人民法院最近将“调判结合”作为民事审判工作的指导方针。根据民事审判结构理论,该政策恰当地回应了社会转型过程中和谐社会与法治社会的基本要求,而调解与判决之间的矛盾性,使得调判结合同时陷于外部合理性与内部矛盾性的困境,而这根源于更深层次上和谐社会与法治社会的同样困境,这导致了法院有意无意地倾向于强化调解。如果不对此种动向保持警惕,我们很可能重蹈覆辙。

一、问题与框架

  

  自民事审判方式改革以来,法学界对调解形成了两种对立立场:一种立场以西方的法治理论为基础,以调解代表人治、传统、“重实体轻程序”而对之进行批判;另一种立场则从纠纷解决、西方ADR(Alternative Dispute Resolution,替代性纠纷解决方式)运动的勃兴、中国的文化传统与现实国情中寻求理论与事实支撑,对调解持一种谨慎的支持态度。

  2007年3月7日,最高人民法院颁布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》(以下简称《意见》),将“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”作为民事审判工作的指导方针。这是自2002年调解开始步出低谷以来,司法政策对调解的一次界碑式的重新定位,以此为标志,司法实践对调解的重视达到了一个新的高潮。官方态度的逐渐改变,使得如何妥当地对待调解已经成为法学界面临的一个尴尬问题,以至于有学者言之为“反复”。①而当前的这一动向,持批判立场者认为是倒退,但除了立场坚定的学者开始了新一轮的批判之外,②法学界似乎保持了一种相对的静默,恐怕对调解批判 / 支持之后又遭到新的否定。一句话,司法政策的反复让法学界“看不懂”。

  因此,本文的首要问题就是,如何确当地认识司法政策的此次转型,进而准确地把握司法政策的脉动。这也是法学界首先必须解决的一个认识论问题。然而,问题的意义并不限于此,学者们批判的实质在于,当前的动向与建构社会主义法治国家的方向背道而驰,因此,这一问题还事关我国法治建构的前景与路径,如何妥当地对待此次转型就具有深刻的价值内涵。

  其次,在强调调解的同时,为什么还要强调判决?即为什么调判结合?这样的民事审判工作方针出台的真正原因或者真正用意为何?法学界在讨论司法政策的此次转型时,普遍将重心置于调解之上,而忽视了司法政策对判决的定位,这一疏漏可能导致分析的偏颇与视野的狭隘,不仅无法对调解的回头趋势作出客观的评价以及准确的界定,也无法全面把握调判结合出台的真正原因。

  第三,虽然规定了调判结合,但为什么从制度到实践都走向了强化调解?调判结合是否面临某种困境,而导致司法实践中必然要走向强调调解弱化判决?这种困境与我国社会主义和谐社会和法治社会的建构有何关系?事实上,尽管调判结合是长期酝酿的选择,也有某种必然性,但该政策却始终处于某种尴尬的情境中,这正是深入理解调判结合的关键,而如何走出困境,却最终指向我国的社会主义现代化建设。

  本文将主要运用“民事审判结构理论”作为基本的分析框架。民事审判结构理论以民事审判结构模型为核心,包括与之相关的司法体制结构模型,以及上述两个结构模型之间以及结构模型的诸要素之间的相互关系、结构的生成机制、结构变迁的原因 / 动力机制、结构变迁的规律等,是一组旨在解释并预测我国民事审判制度发展变迁的理论假说。③该理论以司法实践中的“非正式开庭”现象与马锡五审判方式的联系为切入点,对自解放区以来到当前的民事审判方式的制度、结构及其变迁展开了经验性研究,认为我国的民事审理模式的基本结构大致有三次变迁,依次是中华人民共和国成立后到“文革”的“马锡五审判方式 + 坐堂问案”,“文革”后到审判方式改革之前的“马锡五审判方式 + 正式开庭”,审判方式改革之后的“非正式开庭 + 正式开庭”。据此,笔者提出了一个民事审判结构模型,即“马锡五审判方式 + 正式开庭”,该模型具有极强的张力,不仅可以整合从解放区到当前民事审判结构的变迁,甚至还可以从宏观上把握未来民事审判方式改革的发展方向以及民事审判结构的大致发展路径。简而言之,该模型认为我国的民事审判结构由两大部分构成,一方面是马锡五审判方式,这代表了民事审判结构中非程序化、强调实体公正、注重调解、人民满意、司法为民、群众路线的一极;另一方面是正式开庭,这代表了民事审判结构中强调程序、注重判决、法官消极中立、规范庭审运作的一极。

  在建构民事审判结构模型的同时,笔者发现该结构的变迁与国家的政治—法律政策的变迁存在某种内在关联,而国家的政策变迁正是以司法体制为中介要求司法作出相应回应的,因此就司法体制也提出了一个结构模型,即“政治 + 法律”的“政法型”司法体制,并以政治和法律作为决定司法体制结构及其变迁的变量。该模型的基本含意是,现行的司法体制不单纯是法律层面上的,而是由政治与法律两方面的因素构成的,政治与法律这两者在司法体制中的结构及变迁决定了司法体制的状况,而这又进一步决定了“马锡五审判方式 + 正式开庭”的结构及变迁,包括两者强弱对比、构成状况、动态变迁等。政法型司法体制,构成了民事审判结构变迁的更高层面上的背景。例如,自20世纪80年代以来,政法型司法体制中政治色彩的渐弱与法律色彩的渐强,不仅使得司法的独立性和地位得到了提升,也决定了民事审判结构中非程序化的马锡五审判方式受到了抑制,而强调程序的正式开庭得到了长足发展;而自2002年以来,政法型司法体制中政治色彩有进一步加强的趋势,实践部门和学术界又开始改变对调解的态度。

  通过对民事审判结构模型的分析,笔者还发现此模型中蕴含着结构性矛盾:马锡五审判方式强调了非程序化的一面,而正式开庭又强调了程序的一面,两者结合在一起显然会引发一系列的矛盾与紧张。例如,庭前的调查取证使得之后的正式庭审被“虚置”;规范的正式开庭在很大程度上使得法官不需要深入群众调查研究。而恰恰是结构性矛盾,才是促使民事审判结构不断发展变迁的内在动力(内因),并决定了民事审判结构变迁的基本走向,必然是一时偏向马锡五审判方式,一时又偏向正式开庭。至于何时转变,以及转变到何种程度,则由司法体制中政治与法律的变迁所决定。政治与法律之所以变迁,直接原因是党与国家的政治决策,深层原因则是为解决社会转型过程中所凸现的矛盾和问题。故从最终意义上分析,社会转型就是民事审判结构变迁的外因。而一旦民事审判结构形成,就有可能通过引导当事人的行为进而影响社会转型,即民事审判结构对社会转型又有一定的反作用,不过,当前这种反作用——可以说成是司法对社会的建构能力——实际还相当不足。

二、调判结合:再度回归?

  

  要对调判结合准确定性,首先就需要对调解在我国民事审判制度中的地位变迁进行梳理,然后再运用民事审判结构模型进行分析。

  在新中国成立前的边区、解放区的民事审判中,由于马锡五审判方式的确立,这一时期民事审判的基本原则是“调解为主,审判为辅”。

  新中国成立以后,我国民事审判工作继承和发扬了新中国成立前人民司法工作的优良传统,仍然把调解作为审理民事案件的基本方法。

  1963年,最高法院召开了第一次全国民事审判工作会议,此次会议通过的《关于民事审判工作若干问题的意见(修正稿)》正式提出了“调查研究、就地解决、调解为主”的十二字方针。④

  1964年,最高法院根据中共中央的直接指示,将民事审判的基本原则发展为“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的十六字方针。

  “文化大革命”之后,全国民事审判工作逐步回到正轨,最高法院于1978年12月18日召开了第二次全国民事审判工作会议,在该会议上再次强调了“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”的方针。

  1982年我国颁布了新中国成立后的第一部民事诉讼法,该法在总结了我国民事审判工作经验的基础上,对原来的“调解为主”有所改变,确立了“着重调解”的原则,即人民法院审理民事案件,应当着重调解。这一时期的基本方针是“依靠群众、调查研究、着重调解、就地办案”。

  1991年修订民事诉讼法时,对“着重调解”原则作了重大修改,确立了“自愿、合法调解”原则,即人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解,并明确调解不成的应当及时判决。

  20世纪90年代以来,法学界在强调程序公正的同时,对以调解为代表的传统民事审判方式进行了深刻的批判与反思,以此为民事审判方式改革提供理论支撑甚至改革方向,全国法院系统都在如火如荼地深入开展民事审判方式改革,逐步推行了一系列改革措施,如强化庭审,一步到庭,当庭宣判,强化判决,树立司法权威等等,而在司法实践中以及话语层面,调解日益被边缘化,并成为程序公正、法治建构的对立面。

  2002年,最高法院颁布了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》,司法部也制定了《人民调解工作若干规定》,虽然涉及的是人民调解,但很多敏感的法院又开始对调解重新重视。2004年,最高法院颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》,整个法院系统从制度到话语又对调解开始了新一轮的鼓励和促进,成为民事审判方式改革以来法院宏观制度转型的先声。2005年,最高法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第三次会议上作工作报告时正式提出了“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”原则;最高法院2005年11月2日颁布的《法官行为规范》中也提及了这一要求;2006年,《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》颁布,从政治层面明确肯定了该要求;最高法院2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》进一步重申了该原则;最高法院2007年3月7日颁布的《意见》,则将该原则上升为民事审判工作的指导方针。

  通过对调解在我国民事审判制度中六十余年来的变迁,人们的印象是,调解经历了一段长期的高潮,一段相对较短的低谷,目前正迎来一次新的高潮。如果对“调判结合”进行语词分析,当然不同于以前的“调解为主”或“着重调解”,而“能调则调、当判则判”则与1991年民诉法确定的调解不成应当及时判决大致相同,但这究竟是循环论意义上的历史性回归,还是一次否定之否定式的发展?

  对于该原则,2007年3月公布的最高人民法院工作报告是这样进行说明的:

  

  “能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”是人民法院确立的民事审判工作的一项重要原则,体现了民事司法手段与民事司法目标的高度和谐统一。“能调则调,当判则判”就是通过人民法院做工作,当事人自愿作出让步,且符合法律规定的,应当及时调解结案;当事人不愿让步,或者调解损害国家、集体、第三人利益的,应当及时判决。“调判结合,案结事了”就是强调调解和裁判都是人民法院调处民事纠纷、定纷止争的手段,其目标都是案结事了,最大限度地减少社会矛盾,最大限度地增加社会和谐。

  

  而2008年3月公布的最高人民法院工作报告则再次在附件中花费更长的篇幅对此予以阐述:

  

  调判结合的民事审判政策,是人民法院确立的民事审判工作的重要原则,体现了民事司法手段与目标的和谐统一,具体表述为:“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”的十六字方针。“能调则调”是指当事人愿意通过调解方式解决纠纷的案件,人民法院应当进行调解。人民法院进行调解,必须坚持当事人自愿的原则,绝不能违背当事人的意愿强迫调解,也不能久调不决。“当判则判”是指对于当事人不愿意调解的案件,调解的结果会损害国家、集体和第三人利益的案件,调解会违背诚信原则以及其他社会主义道德的案件,人民法院应当在查清事实的基础上,及时依法作出裁判。“调判结合”是重心,它要求人民法院在处理具体案件时,应当根据案件的实际情况,灵活运用调解和裁判的方式和手段,能调解的及时调解,不能调解的和无须调解的要及时裁判。“案结事了”是目标,人民法院在处理民事案件过程中,无论怎样运用调解和裁判的方式和手段,目标只有一个“案结事了”。案结事了,不仅仅是了在当事人息诉罢讼,还要了在有利于社会经济发展,有利于社会主义道德的推行,有利于最大限度地增加社会和谐因素。

  

  两厢比较,此次说明最大的改变莫过于进一步明确了总体的政策就是“调判结合”,从而间接论证了本文对本次司法政策转型的界定,而其他方面则没有实质改变。

  尽管越来越详细,但上述说明还不足以让我们明确什么是调判结合,而如何界定调判结合是进一步分析的前提。

  首先,法学界一般以两种方式区分调解和判决,一种是以“纠纷解决结果”为标志区分调解或者判决,即单纯依靠结果进行区分;另一种是以“程序展开过程”为标志区分调解或者判决,即依靠纠纷解决的程序运作特征来区分⑦。两者的区别是,后者指的是整个程序的运作特征,而在结果上既有调解又有判决,如果是调解型程序则调解结案的数量一般占优,如果是判决型程序则判决结案的数量一般占优。不过,从数量上理解仅仅是表象,一般情况下调解型程序会促进更多的调解,判决型程序会导致更多的判决,而纠纷最终是调解还是判决更大程度上取决于纠纷本身,其次才受程序特征的影响(其中就包括法官是积极调解还是消极调解等因素)。从官方的表达分析,虽然没有明确指出是后者意义上的调解与判决,但应该作此种理解,因为前者意义上的调解 / 判决从字面上分析可以存在于无论是偏重于马锡五审判方式的审判结构还是偏重于正式开庭的审判结构中,因而似乎没有实际的指导意义。由此,应该从程序运作方式的角度来理解调解和判决,这恰恰可以对应民事审判结构模型。

  其次,考虑到此前法学界对于“调审分离”的共识,调判结合与调审分离的关系是一个必须分析的问题,因为这关系到调判结合的恰当理解。调审分离指的是调解程序与审判程序或者判决程序的分离,从一般意义上分析,调判结合与调审分离是对立的;但是,调判结合也可以是指在调解与判决程序分化的基础上如何妥善地将两种程序紧密衔接,因而调判结合与调审分离就不是对立的。可以说,第二种理解非常精巧,此时的调判结合与调审分离并不是处于同一层面,而是完全立基于分离后的判决程序之上的,因此能够巧妙地共存,因为尽管也有调解,但调解从本质上不过是附属于上位的判决程序的次级程序结构,整体的民事审判结构就演变成一元化的“正式开庭”。⑧应该说,整个民事审判结构变迁的方向应该如此。但认为调判结合就是调审分离下的结合还是存在诸多的障碍:一是在表述上有难以解决的矛盾,倒不如直截了当地说调审分离;二是超越了最高法院的意图,存在法解释学方面的障碍;三是显然超越了当前的调解实践,显得过于理想化以至于很少有人会信服,尽管此种分离应该是以后的发展方向。

  第三,即便调解与判决处于同一制度层面,对调解与判决的重视程度仍然可以存在不同理解,狭义理解是对调解和判决给予同等程度的重视;广义理解则是要充分注意调解和判决的重要性,但并不限于同等程度的重视。从此次政策出台的背景分析,最高法院的调判结合应该作狭义理解,不过,这并非意味着广义的调判结合没有意义,后文将会论及。

  当前的调判结合,如果运用上文的“马锡五审判方式 + 正式开庭”的民事审判结构模型进行分析,可以将调解对应马锡五审判方式,将判决对应正式开庭,则可以作出如下解读:自2002年以来,法院系统对调解重新重视之后,马锡五审判方式一极的力量开始逐步递增,而正式开庭一极的力量则逐步递减,这样一种态势一直持续至今,并形成马锡五审判方式与正式开庭大致平衡的格局,而这种格局的具体表达,就是调判结合。这一变迁的内因是两者存在的结构性矛盾,以及审判方式改革以来形成的弱马锡五审判方式与强正式开庭的一种回调。这一变迁的外因,运用政法型司法体制进行分析,可以认为是审判方式改革以来司法体制中政治色彩从渐弱到渐强与法律色彩从渐强到渐弱,而政治与法律的此种变化,则是根源于社会转型过程中所凸现的矛盾和问题;从国家—社会的关系考虑,政治的增强往往意味着国家在退出社会的过程中的一种随机应变的反向运动。

  因此,当前的状态大致处于民事审判结构的中间点,而变迁的方向是马锡五审判方式一极,从表面上看是对传统的回归或复兴,但实质上却是一次否定之否定式的发展。⑨根据民事审判结构模型,民事审判结构中蕴含的结构性矛盾,使得具体的制度安排,一时会偏向程序性因素,一时又会偏向非程序因素,但从时间的维度分析,其中的非程序性因素,却是不断向程序性因素靠近、漂移的。⑩例如,无论最高法院如何强调调解,目前案件的调解率仍然无法回到20世纪90年代以前的水平。{11}随着时间维度的展开,我们会发现这是一个不断进步的过程。因此,从总体上分析,这样一个表面上看似“循环回归”的过程,实际上是一个以程序、法治为最终目标的螺旋式上升或者波浪式前进的过程,同时,这也预示着我国程序与法治建构的曲折路径。{12}而值得注意的是,政策将调解和判决视为“手段”,暗示了这一次可能更为“曲折”。

三、为何调判结合?

  

  根据民事审判结构模型,从理论上分析,最高法院只需要在制度设计中直接强调调解,则实践中自然就会从重视判决过渡到重视调解,其中肯定有一段调解与判决相结合的平衡期。换言之,无论最高法院是直接强调调解还是强调调判结合,结果很可能一样,首先都是会指向调判结合,而最终还可能会滑向强调调解,但为什么不直接强调调解,而要强调调解与判决相结合?对这一问题,可能有两种解释,或者是最高法院不愿意制度变迁的太过突兀,或者是希望提醒人们注意判决所具有的重大价值。本文更倾向于第二种解释。

  本部分将分析为什么调判结合,或者说调判结合的原因,具体而言包括两个层次的问题:第一层次是,作为民事审判制度层面的变迁,如前文所述,有内因和外因两方面,内因不再赘述,而外因在最终意义上可以追溯到社会转型方面的原因,这些原因是什么?第二层次是,在上述原因的基础上,从功能主义的进路着手,分析为什么调解,为什么判决,为什么二者缺一不可。

  自1978年以来,我国以经济改革为契机,进入了一个巨大的社会转型期。而20世纪90年代以来,随着市场经济改革的进一步展开和深化,改革向其他领域拓展,整个社会进入快速剧烈的转型期,目标直指社会的现代化;而在全球化的浪潮中,我们要抓住历史性的机会重新屹立于世界民族之林,成为多极世界的重要一极,也要求我们进行现代化转型。尽管学术界对何谓“现代化”存在争论,但其涵义应包括市场经济、民主政治、法治社会却大体上是一种共识,这些也先后成为有中国特色社会主义现代化建设的基本目标。就市场经济、民主政治与法治社会的关系而言,前两者针对的是特定领域,而后者针对的是整体格局,市场经济与民主政治应该在法治的框架内应该没有争论。因此,在转型过程中构建法治就成为现代化最为基础性的任务。

  另一方面,在转型过程中也不断涌现各种各样的问题与矛盾,例如企业市场化改革过程中产生的群体性事件,社会的贫富差距不断扩大导致的阶层分化和对立,快速城市化、工业化过程中出现的征地拆迁纠纷和环保纠纷等典型的群体性事件,“三农”问题引发的群体性事件等等,所有这些都导致社会蓄积了大量的矛盾,而这些矛盾既对国家的政治与社会稳定产生巨大的压力,也对我们如何转型提出了新的课题。正是在这样的背景下,为缓和社会矛盾,探索一种新的现代化路径,党和国家提出了构建社会主义和谐社会的目标。

  总而言之,社会转型所呈现出的复杂情境大致可以化约为两个基本的面向或两大目标:一是保障转型过程中的社会与政治稳定,保障转型的结果是社会的和谐,以及国家与社会关系的和谐,即构建社会主义和谐社会;二是需要在转型过程中逐渐确立法治,形成法治秩序,保障转型的结果是国家与社会各方面的法治化,即构建社会主义法治社会。此即调判结合的外部原因。

  在社会转型复杂情境下,最高法院选择调判结合可能是因其具有某些独特的功能{13},能够回应或满足上述复杂情境。

  第一,调解的功能分析。纠纷解决是调解最主要的功能,调解的灵活方便有助于寻找纠纷最合适的个性化解决方案,有利于纠纷的彻底解决,还有助于纠纷解决成本的降低等。不过,透过纠纷解决,调解还可能实现某些更重要的功能,例如文化功能和政治功能,这样一些功能有时甚至超越了纠纷解决本身的意义。

  调解文化功能的内在理路是,调解不仅仅是解决纠纷的一种制度,更重要的是还承载了独特的文化功能,体现了特殊的文化价值向度。例如,根据该视角,调解充分反映了儒家文化中的息纷止争与自然和谐思想,可以为构建和谐社会提供文化价值上的支撑,这也是大多数人对于调解的理解。在纠纷的调解过程中,双方都适当地妥协让步,就能够避免当事人因纠纷互不相让、“得理不让人”而彻底断绝人际关系,有助于将来人际关系的恢复和重建。更重要的是,由于调解符合中华民族传统的儒家文化的无讼、和谐思想,符合中华民族正统主流的价值观,调解的强调就是传统价值观的强调,有利于挽回社会转型中逐渐失落的传统与自我。因此,调解在文化方面的主要功能是,利用蕴涵于调解之中的优秀价值观重建我们的传统与民族 / 文化认同,而不至于在现代化转型的多元价值中迷失自我。事实上,这种价值观的重建有利于增强社会的内聚力而有助于社会整合。

  在《毛泽东与调解:共产主义中国的政治和纠纷解决》一文中,著名的中国法专家陆思礼(Stanley B. Lubman)指出了中国共产党领导下的不同于传统的调解贯彻了其改造社会的政治功能,{14}调解因而具有一种全新的政治功能视角,这种视角下的调解显然不同于文化功能视角下的调解。调解的政治功能分析具有极强的穿透力,使得我们可能从更深层次和更广维度上发掘调解对于社会转型的意义。社会转型过程同时也是一个社会分层的过程,如何避免不同阶层的尖锐对立,避免引发更多的社会矛盾、社会问题甚至是社会局势的动荡,是转型期国家公共政策的重要方面。在纠纷解决方面,更多地向弱势群体的利益倾斜,尽可能地平衡弱势群体与强势群体之间的利益分配,缓和当前的社会矛盾,避免人民内部矛盾升级,从而稳定社会,必然成为转型时期党和国家在政法政策甚至总体政策上考虑的一个重大问题。作为纠纷解决中的重要制度,调解因此具有深刻的政治意蕴。最高法院对此并不讳言,而是在《意见》第一条就旗帜鲜明提出:“人民法院作为国家审判机关,必须坚定不移地服从和服务于这一国家大局和中心任务,高度重视、充分运用诉讼调解这一正确处理社会矛盾的重要方法与构建和谐社会的有效手段,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,承担起促进和发展和谐社会的重大历史使命和政治责任”。调解实现其政治功能的基本逻辑是:首先,纠纷所引发的矛盾导致了社会的不稳定和政治的不安全;其次,通过调解解决纠纷可以最大限度地消解矛盾,从而最大限度地维护社会稳定,同时在调解的过程中再生产政治的正当性;其三,社会的稳定和政治正当性的再生产不仅保障政治的安全与稳定,也保障了国家通过“软着陆”的方式顺利实现现代化转型,不会出现社会的动荡而造成对国家和人民的灾难性后果。

  第二,判决的功能分析。为什么必须调判结合?或者将问题还原为:判决在当下是必要的吗?回答当然是肯定的,但理由并非“总是有些纠纷是无法调解的”(否则判决的最少化就是必要的)。如果我们追问,当下的调解与审判方式改革之前的调解有什么不同,法官们体会最深的是调解工作比以前更难做了,而为什么难做,是因为我们面对的当事人再也不是以前的当事人,他们在面对纠纷的时候,可能更多时候是在想如何尽可能多地维护他的权利而不是和平解决纠纷了。时代在变,人们的观念在变,改革开放已经深深改变了人们。换言之,由于权利意识的成长以及社会价值观的日益多元,调解不仅将变得越来越困难,而如果说调解很大程度上意味着司法强力干预下权利的屈服而不是不同价值观之间理性对话上的真诚妥协,调解并不利于纠纷的和平妥善解决,与其建构和谐社会的初衷只会渐行渐远,调解实质上也丧失了其必要性,判决就成为社会多元背景下纠纷解决的现实需要与理性选择。更重要的是,判决在法治秩序建构方面的功能弥补了调解在此方面的重大缺陷。调解的目的在于纠纷的和平解决,其宗旨并不在于建构一种统一的法秩序;而判决的影响则可以超越个案,尤其在非黑即白或者价值观对立的情形中,判决反映了法律在原则性问题上的刚性,以及国家在某类问题上的基本立场和价值取向,而这种刚性或者立场势必会影响以后人们的行为模式,从而有助于建构法治秩序。进而,从转型期间国家—社会关系的维度考虑,强制调解往往暗示着国家积极且过分地干预社会,而判决更有利于形成良性互动的国家—社会关系,判决因此成为国家建构市民社会不可或缺的重要机制。{15}

  上述分析表明,“和谐社会——纠纷解决——调解”形成一条主线,“法治社会——秩序建构——判决”形成另一条主线,而调判结合则统合了上述两条主线。而且,调解与判决可能实现功能互补:调解能够弥补判决对缓和矛盾、妥当解决纠纷的功能不足;判决能够弥补调解对于秩序建构的功能缺陷,因此,调判结合不仅在单一线索上形成功能对应,也在两条线索之间形成功能互补,两者缺一不可,这就是调判结合的基本逻辑。{16}

  不过,必须注意的是,调解和判决的功能互补是针对社会转型而言,即社会转型既需要调解又需要判决,而这并不意味着调解与判决相互需要,相反,调解与判决针对对方而言,却可能是相互排斥的。{17}换言之,调判结合符合社会转型的外部需要,但调判结合内部却存在难以消解的结构性矛盾,调判结合一直就在外部合理性与内部矛盾性的困境之中左右为难,而这正是从更深层次理解调判结合的切入点,也是本文力图揭示的核心论点之一。

四、为何强化调解?

  尽管确定了调判结合的原则,但法院的动向又背离了调判结合——从最高法院到基层法院皆无一例外地指向了强化调解。不论是制度还是实践,都体现了“调判结合——强化调解”这样一种紧张。

  首先,《意见》虽然确立了“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”作为民事审判工作的指导方针,但民事审判工作的目标却是“定纷止争、胜败皆明、案结事了”,调解和判决只是“手段”,并没有关注判决对于法治秩序建构的核心价值。其次,一方面要尊重规律,要正确处理调解和裁判的关系,另一方面又要强化调解,甚至在判决送达前的整个程序运作阶段都可以调解{18}。第三,一方面规定不能对调解定指标,另一方面又规定要增加调解结案的数量,尽力提高调解结案的比例,并将调解率纳入法官的考评范围。根据笔者的一些调查,有些地方的法院已经重新将调解率作为审判工作的重要指标,调解率是有所上升,但一部分法官并不情愿,并对规定调解率以及过分强化调解的做法有所保留。媒体上也是一边倒地宣传调解,而判决几乎难觅其踪。本文有理由判断,当前司法实践所反映的民事审判结构,已经超出了调判结合的中间态势,而在向马锡五审判方式一极移动,而且,这一动向还有进一步增强的趋势。

  很明显,法院面临着是调判结合还是强化调解的两难困境,而法院最终选择了强化调解,也许它认为这种选择更理性,或者至少不会比前者“更差”,而法学界对法院的批评似乎也不言自明。不过,笔者认为这类批评并不是建立在真正同情并理解司法实践的基础之上,因而也很少有来自实践的回应。一方面,法学界总是习惯于逻辑自洽的批评;另一方面,实践部门也总是倾向于对这类批评置之不理,理论与实践就在这样缺乏沟通的情境中日益疏离。因此,问题的关键不在于断言“法院强化调解的做法是错误的”,而是追问“是什么导致了法院面临的困境?”以及“法院为什么会选择强化调解?”,也许错误在很大程度上并不能归咎于法院。

  根据民事审判结构理论,法院偏离调判结合而强化调解,意味着当前确定的民事审判结构已经发生了改变,这种改变可能是因为内部原因,即调解与判决存在的结构性矛盾使得实践中难以把握和操作而自然而然地偏向调解,此种偏向恰恰是自发解决矛盾的方式;也可能是因为外部原因,即政法型司法体制中政治与法律发生了某种调整,而这种调整可以追溯到社会转型方面的原因。

  就社会转型的外部原因而言,考虑到法院以及最高决策者对当前形势既可能判断正确也可能判断失误,我们可以从上述两个层次进行分析。

  第一,社会外部条件已经发生改变,法院以及最高决策者判断正确,在更多地要求和谐的大环境下,最高决策者要求法院更大程度上重视调解,或者法院也可能因政法型司法体制而主动重视调解(而不需要最高决策者的直接要求),法院偏重调解的决策并无不当。不过,社会外部条件的改变既可能是理性的也可能是非理性的,比如运动式的宣传易于使得社会变得非理性从而扭曲了社会的真实需求,在这种情形下,最高决策者就可能出现判断失误,进而通过政法型司法体制要求法院作出某种回应,或者法院主动作出回应。在社会外部条件的改变是非理性的情形下,法院的此种回应应该是理性但不正确的,换言之,司法只是简单被动地回应而非积极地建构社会。在这种情形下,尽管我们可以批评,但显然有些“站着说话不腰疼”,我们无法指望法院能逆潮流而动,如果不身处作为一种结构的司法体制之中,就无法想像力图超越结构制约的行动究竟有多困难,法院作出如此选择无可指责,但是,这种选择有可能会反过来强化社会的非理性而越来越背离真实的社会需求。不过,由于没有证据显示社会外部条件已经发生了较大改变,故该情形不成立。

  第二,社会外部条件没有发生较大改变,但法院或者最高决策者判断失误。如果是最高决策者判断失误并要求法院作出回应,则法院的回应仍然是理性但不正确的;如果最高决策者并未要求法院改变既定政策,强化调解就可以认定为是法院判断失误而导致的决策错误,而这很可能是因为政法型司法体制对法院决策的左右,导致法院的反应超过了政治的实际意思{19}。实际上,法院判断失误的可能性更大,在2006年颁布的《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》中,并没有任何明确的强化调解的要求,当然,这种误解也很可能是因为政策对和谐社会的强调,故而法院也有理由认为政策将重心置于纠纷解决、缓和矛盾之上就应该强化调解。

  综上,根据民事审判结构理论,在社会外部条件没有发生较大改变的情况下,一方面是调判结合符合社会转型的外部要求而具有的合理性,另一方面却是调判结合内部存在的结构性矛盾,使得调判结合一出台就陷入外部合理性与内部矛盾性的复杂关系所引发的困境,这是导致实践中面临困境的直接原因。在此种困境下,法院会无意地偏离调判结合而偏重调解。而且,这种困境还有更深层次的原因,根源于更深层次的困境。

五、如何调判结合?

  

  鉴于调判结合回应了社会转型的需要,实践中就需要坚持而不是背离,这是一个根本前提。因此,如何真正落实调判结合就是一个必须完成的任务,而这首先需要克服调判结合的结构性矛盾所引发的操作上的技术难题,其次,我们还必须从思想层面上找出导致困境的症结所在,才能从根本上解决问题。

  (一)技术层面:“调”与“判”的平衡

  事实上,调判结合面临的首要问题始终就是如何才能真正做到“结合”而不是“一边倒”,{20}而解决该问题的首要认识论前提就是澄清调解程序与判决程序的关系。鉴于调解程序与判决程序是处于同一制度层面,调解与判决之间存在的结构性矛盾在民事审判结构模型中更加暴露无遗:它们的程序结构互不兼容,正当性基础南辕北辙,价值趣旨大相径庭,法官在其中的角色紧张对立。{21}而且,这种矛盾是基础性的,任何试图回避或者否定矛盾都不是实事求是,也不利于我们理性地认识和解决问题。正是因为存在这种矛盾,才使得调判结合在实践中成为一个难以操作的组合,如果实践中不掌握调解与判决的微妙平衡,则很容易偏重调解或判决,这种偏移不仅对司法本身构成伤害,也会对社会转型产生负功能,无论是偏重哪一个,对和谐社会与法治社会都可能构成损害。这至少给我们某种提醒:不是只要强调调解就对和谐社会有好处,和谐社会在核心层面上绝不是“和稀泥”或者“是非不分”的社会,过于强调调解甚至有害于和谐社会。

  其次,我们需要进一步面对的问题是,调判结合的矛盾是否导致司法实践中必然要走向强化调解弱化判决?如前所述,这是实践中面临两难困境时的自发反应,这就意味着,如果我们自觉地意识到这一点,该自发反应就能够避免。然而,这是否又意味着我们违背规律(如果算规律的话)?这恰恰是在利用规律,民事审判结构不会对社会转型的外部原因直接作出反应,而需要通过行动者的实践作为中介,如果外部原因需要某一特定的结构状态,行动者也自觉地实践,行动者就可能超越自发而达自觉,超越必然而获自由。就调判结合而言,当前社会转型的外部原因使该结构具有现实的合理性与妥当性,而内部的矛盾虽然是变迁的本质性因素,但在外部未产生足够变迁压力 / 动力的情形下,内部可以维持一种矛盾但与外因相匹配的平衡状态,而这种内部矛盾并不足以使整个结构解体,由此,整个系统结构就可以维持下去。例如在改革开放以前,由于正式开庭一极的力量太弱,尽管马锡五审判方式与正式开庭之间存在结构性矛盾,这种矛盾孕育着变迁的内在机制,但却无力改变什么,因而我国长期维持着“强马锡五审判方式 + 弱正式开庭”状态,而与当时的社会需求大致匹配。{22}在调判结合的结构中,由于矛盾双方的力量大致相当,“不是西风压倒东风,就是东风压倒西风”,故此种结构像墙头草一样并不稳定,而且只能是一种过渡,因当前的调判结合是对“弱马锡五审判方式 + 强正式开庭”状态的回调,当外部稍有偏向调解一方的风吹草动时,就可能向马锡五审判方式一极移动;而稍有偏向判决一方的力量时,则会维持调判结合的状态;只有当偏向判决一方的力量较强时,才会偏离马锡五审判方式。总体而言,调判结合并不会必然导致强化调解弱化判决,但由于其结构的不稳定性以及维持平衡的微妙性,实践中的确很容易走向强化调解弱化判决,而行动者的自觉将能够避免这一倾向。

  第三,如何做到调判结合,并保持调判结合的平衡?一是法官要真正理解调判结合的内涵,调判结合并非指调解与判决各占一半,而是在形式上采取“能调则调,当判则判”的纠纷解决策略,在实质上对调解和判决给予同等程度的重视,既充分注意调解对于和谐的正功能,也充分注意不当调解对于和谐的潜在实质损害(潜负功能),还要注意判决对于和谐的潜在促进(潜正功能)。二是从动态的角度把握调判结合。由于调解与判决的矛盾性,以及不同的时间、不同的地域、不同级别的不同纠纷状况,调判结合的平衡应该强调一种动态性,一段时期内可能偏向于调解,之后则需要注重判决,在调解与判决的动态变迁中寻求均衡,但此种变迁应该限定在一个相对较小的幅度内,而在对和谐社会与法治社会有同等程度的需求尚未发生整体性改变的前提下,调判结合的既定政策就不应该改变。鉴于当前强化调解的现状,要达到调判平衡就应该更多地关注判决。三是就调判结合的具体运作而言,可以对具体案件进行类型化,由法官针对不同的情形进行不同的处理。就是否适宜以及是否容易促成调解而言,可以从案件的性质以及当事人的态度两种维度上进行划分:适合调解的案件与不适合调解的案件;当事人倾向于调解的案件与当事人不倾向于调解的案件。这样,案件就可以类型化为四种情形:适合调解且当事人倾向于调解的案件;适合调解但当事人不倾向于调解的案件;不适合调解但当事人倾向于调解的案件;不适合调解且当事人也不倾向于调解的案件。这四种案件的数量并不是平均分布的,而有时间、地域、级别上的不同。对于第一种情形,显然应该促成调解;对于第二种情形,因为适宜调解,则应该尽可能引导当事人达成调解,但工作不宜做得过分,能调则调,不调则罢,毕竟还不是“强化调解”;对于第三种情形,法官的态度应该是不过于积极,即便达成了调解,也应该注意调解结果不能违反法律的禁止性规定;对于第四种情形,法官可以提议调解,但不必浪费资源去促成调解。

  此外,还需要避免以下不利于调判结合及其平衡的两种做法。一是全程调解。对调判结合而言,这显然是不妥当的,这将使得整个审判程序结构都异化成调解(程序),调判结合即被架空。笔者认为应该自最后一次开庭审判之后如未能达成调解就不能调解,或者最迟在判决作出后不能调解,否则肯定会重蹈以判压调的覆辙,而且,这反映的不是“调判结合”而是“强化调解”了。二是规定调解率。要求调解率显然是不正确的,因为对于绝大多数法官而言,调解是结案的理想方式,能调解的都会调解,再额外要求就显得强人所难。{23}不过,调解率对于法院而言则可能是理性的,如全程调解能够提高调解率一样,因为在和谐社会的背景下,调解率构成了法院的主要政绩。因此,避免给调解定指标的首要技术手段就是不再将调解率作为政绩,尽管这很难,但最高法院首先应该以身作则,在其工作报告中不再以高调解率为荣,最高法院应该让人们知晓,调解率并非评价担负和谐与法治双重重任的法院的唯一指标。{24}

  真正落实了调判结合并不等于消解了调判结合的内部矛盾,目前为止,它们的矛盾仍然悬而未决。本文并没有试图解决矛盾,也不认为在调解与判决没有彻底分离的情况下能够解决矛盾,而只是搁置矛盾。正是这种矛盾,成为调判结合变迁的内因。{25}

  (二)思想层面:和谐社会与法治社会关系的反思

  尽管调判结合存在内部矛盾,但只要有意识地平衡二者的关系,调判结合还是不难做到的,说到底这不过是个“技术性”问题。如前所述,强化调解还可能因为法院对政治的误解,这种误解会有意识地强化这一偏好。而法院对政治的误解,根源于不清楚和谐社会与法治社会的复杂关系,而这种复杂关系,正如调判结合的外部合理性与内部矛盾性一样,形成一种更深层次的困境,并令我们身陷其中。如果不进一步分析,找到问题最根本的原因,即便真正从技术层面做到调判结合也不过是治标不治本,我们仍然无法真正走出困境。

  伴随着波澜壮阔的社会现代化转型的展开,法治社会与和谐社会先后成为社会转型的目标进而成为我们的学术热点,而当它们同时纳入我们的视野之际,一个不能回避的问题油然而生:和谐社会与法治社会的关系如何?法学界的主流观点是:和谐社会一定是法治社会,和谐社会的外延大于法治社会,法治社会是和谐社会的内在 / 本质要求,法治是构建和谐社会最重要的机制。{26}然而,上述观点大致停留在政治正确的基础上,而如此大而化之地谈论法治社会与和谐社会似乎没有太多建设性。

  实际上,上述论点所隐含的一个判断是,和谐社会上位于法治社会,这也意味着为社会和谐可以在一定程度上牺牲法治。故此,我们必须解决的一个前提问题是,和谐社会与法治社会究竟是上下关系还是同位关系。主流观点的依据是胡锦涛总书记在2005年初提出的和谐社会六要素,即“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”。不过,2007年召开的中共“十七大”不仅重申了构建社会主义和谐社会,也重申了“全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家”。换言之,两者都是我国现代化转型的总体宏观目标。因而,将和谐社会与法治社会放在同一层面并不违背政治的要求。

  根据前文论述,调判结合的思路是统合了“和谐社会——纠纷解决——调解”与“法治社会——秩序建构——判决”两条线索,而调解与判决存在结构性矛盾,那么和谐社会与法治社会也是矛盾的吗?这是一个十分严肃而且很难让人回避的问题,而有些人心中确实如此认为。因此,客观准确地回答这一问题,不仅有利于扫清人们心中的阴霾,还能更清晰地认识我国现代化建设中存在的问题,从而具有真正的“建设性”。本文将论证,和谐社会与法治社会之间并没有结构性矛盾,但说它们毫无矛盾也不尽然,在某些情况下的确存在一些冲突。

  首先,和谐社会与法治社会之间不存在结构性矛盾。结构性矛盾是一种与生俱来的本质上的冲突,但和谐社会与法治社会在总体方向上一致的。和谐社会应该是一种法治社会,和谐但无规则的社会最终将破坏和谐,比如柏拉图推崇的“哲学王”的“善人之治”,也许有一时的和谐,但却难以长久;而法治社会也应该是和谐的,一个冷冰冰的法治社会绝对不是人类最终向往的大同世界。

  其次,和谐社会与法治社会不仅没有结构性矛盾,还是相互需要功能互补的,因为两者都是现代化转型的目标,而单纯强调其中之一,可能最终两者都会受损,现代化的目标都无法达成。这一点不同于调解与判决的关系,至少理论上两者并不需要相互依存。因此,我们应该将两者设想为相互弥补对方不足的过程:以法治弥补和谐可能存在的柔而无常,以和谐弥补法治可能存在的刚而不当。

  第三,虽然和谐社会与法治社会之间相互需要,但两者还是存在某种程度的紧张。就目标而言,和谐社会要求的是实质的公平正义,而法治社会所能提供的是程序的公平正义,尽管程序公正很大程度上可以保障实体公正,但毕竟二者不能等同。和谐社会是人类至善的社会,而法治社会是人类“最不坏”的社会。这些冲突在性质上完全不同于马锡五审判方式与正式开庭之间存在的结构性矛盾——刻意地弱化程序与刻意地强化程序,因而是一种非结构性矛盾,可以通过政策的调整而解决,进而能真正实现“两手抓,两手都好”的局面。{27}就过程而言,在建构和谐社会与法治社会的过程中可能会出现强调一者而损害他者的矫枉过正情形。

  鉴于两者的关系,本文认为,应该将和谐社会与法治社会设定为方向一致但目标不同的两种任务,为解决两者可能出现的冲突,建构和谐社会与建构法治社会应该存在一定的优先顺序,而何者优先应当根据某一时期社会转型的社会状况以及相应的社会需要来作出选择。由此,我们也可以得出一个社会转型的目标模型:“和谐社会 + 法治社会”,其变迁原理与民事审判结构的变迁一样。具体而言,当过分强调“和谐”而危及法治的底线时,应该倡导法治优先;在过分强调法治而危及和谐底线时,应该倡导和谐优先。这种思路比法学界主流的和谐优位于法治或者大而化之地论证和谐与法治都需要(而不顾它们之间的潜在矛盾)的思路更具有建设性。

  据此,和谐社会与法治社会的复杂关系,一方面是和谐社会与法治社会相对于总的社会转型而言具有外部合理性,另一方面是和谐社会与法治社会之间存在一定程度的紧张,而这种外部合理性与内部紧张性所引发的困境,构成了调判结合的外部合理性与内部矛盾性所引发的困境的更深层次的根源。{28}调判结合的困境,导致了法院的强化调解;而和谐社会与法治社会的困境,导致了法院的和谐优先并进而强化调解。解决前一困境的方法是正确认识调解与判决的关系并真正做到调判结合,解决后一困境的方法是正确认识和谐社会与法治社会的关系并真正做到和谐社会与法治社会的同等重视,协调好和谐社会与法治社会的先后顺序。因此,两种困境的产生、问题与出路都是一一对应的。

  当前,“和谐”似乎已经有过分宣扬而走向反面的非理性动向:在恢复性司法的名义下出现了“拿钱买命”、“拿钱买刑”的情形,有些做法显然已经超越了法治的底线,违背了人民最基本的法感情,只会离真正的和谐越来越远;{29}而在要求调解率的情形下出现了强制当事人调解,这种调解无论如何也算不上和谐。因此,为达到和谐社会与法治社会的同等重视,应该更多地强调法治。

六、结语

  根据民事审判结构理论,作为一项长期酝酿慎重选择的司法政策,调判结合是法院对社会转型过程中和谐社会与法治社会的回应。调判结合要求对调解与判决的同等重视,根源于当前社会转型对和谐社会与法治社会的同等需求;而调判结合的外部合理性与内部矛盾性所产生的困境,以及构成前者更深层次根源的和谐社会与法治社会的外部合理性与内部紧张性所产生的困境,使得法院有意无意地选择偏向调解。

  从现实的情况分析,无论是制度还是实践,当前的民事审判结构实质上已经偏离了调判结合,并进一步向马锡五审判方式一极靠近,而且实践中已经出现了过于重视马锡五审判方式一极的问题,但这些问题或者从总体而言并不太大(因而政治不会要求进行调整)或者刚刚显现(因而政治还没有作出回应),再加上制度运行的惯性,故在一段时期以内,民事审判结构将会处于偏重于马锡五审判方式一极的状态运作。{30}但是,如果我们不对此种状况保持高度警惕,而任由其发展,就很可能走很多弯路,很可能解构审判方式改革以来好不容易建构起来的法治理念,即便民事审判结构变迁的总体方向是波浪式前进或螺旋式上升,即便矛盾累积到一定程度民事审判结构就会向正式开庭一极运行,但这毕竟不是一个自然过程或者自然规律,而是由人所决定的。所幸的是,法学界对这一倾向的批评,以及法官们的“不情愿”,将会最大程度地避免这种解构,而这也在不经意间成为促使民事审判结构沿着既定方向变迁的“行动”,并“再生产”民事审判结构本身。

  因此,除了民事审判结构需要回应社会转型的目标之外,我们还有必要更进一步,需要以建构论的视角来分析两者的关系。民事审判结构并不总是只能被动地迎合社会转型:一方面,我们的民事审判结构应该回应社会转型的现实需求;另一方面,我们还应该注意树立法治的最终理想,并在两者间保持一种必要的张力,使我们的民事审判结构尽可能地引导、创造、建构社会转型的需求。在这一过程中,既不能完全屈从于社会转型的需求,也不能离当下的社会转型的需求太遥远。这样,社会转型与民事审判结构的关系就有可能从单向的决定演变为双向的建构,从而民事审判结构有可能积极地引导社会朝既定的方向目标尽快地转型。

  事实上,本文的任务除了论证调判结合的正当性以及探讨调判结合的困境与出路之外,另一个核心目的,就是鉴于当前法学界对于司法政策回归调解而弥漫着的历史循环论或者法治悲观论氛围给予某种回应,同时也对可能出现的不加反思的盲目乐观情绪保持警觉。总体而言,本文的基本立场是一种建构主义的进化论。一方面,根据我国民事审判制度的历史变迁轨迹,我们的制度与社会确实处于以法治为目标的不断的发展进步之中,但这种进步是曲折而坎坷的,而历史的每一点微小进步都来之不易,都是当时各种社会思潮社会力量不断激荡交锋的结果,都凝聚着那个时代结构对行动的制约与行动对结构的超越;另一方面,这种进步只能代表过去而不能预示未来,我们不能认为过去是进步的而未来必然会更进一步。今天,在社会现代化转型的关键“拐点”,一个循环论与进化论的十字路口,我们面临同样的历史境遇,也肩负同样的历史责任,而到底走向何方,将最终取决于我们每一个人的行动。

  *本文为西南政法大学2005年度司法研究项目“法院的纠纷解决与司法现代化”(A0506)最终成果。


【注释】

①例如,有学者在一篇盘点民事诉讼法学的文章中指出,“对于调解制度,法学界是存在反复的”,而“如何整合调解与判决的关系,如何重构调解制度,还需要作更深入研究”。陈桂明、侍东波:《试论民事诉讼法学的进路》,载《中国法学》2007年第2期。 ②例如,可参见周永坤:《论强制性调解对法治和公平的冲击》,载《法律科学》2007年第3期;张卫平:《诉讼调解:时下势态的分析与思考》,载《法学》2007年第5期。 ③关于该理论的初步建构,参见徐昀:《民事诉讼中的“非正式开庭”》,载王亚新等:《法律程序运作的实证分析》,北京:法律出版社2005年版,第319 ~ 360页。 ④关于最高法院何时提出调解的十二字方针,笔者看到过至少三种版本:一是最高法院于1956年提出;二是毛泽东于1958年提出;三是最高法院在1963年提出。对于第一种版本,可参见宋建立:《法制下的调解与和谐社会》,载《法学杂志》2008年第2期。作者为最高法院法官,但原始出处不明。对于第二种版本,参见李玲玲:《法院调解的困境和出路》,北大法律信息网:http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=1075,2008年9月5日访问。虽然笔者认为很有可能如此,但仍然没有官方的文献相佐证。第三种版本,可参见张卫平:《转换的逻辑》,北京:法律出版社2004年版,第151页。比较而言,第三种版本有明确的官方文献支持而更为可信。这确实是一个问题,但无关本文的论证。 ⑤肖扬:《〈最高人民法院工作报告〉附件》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第4期。 ⑥肖扬:《〈最高人民法院工作报告〉附件》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第4期。 ⑦如王亚新教授提出的“调解型”与“判决型”程序结构或审判模式即是以程序运作过程区分调解与判决的典型。参见王亚新:《论民事、经济审判方式改革》,载《社会变革中的民事诉讼》,北京:中国法制出版社2001年版,第10 ~ 20页。 ⑧在这方面,日本的“调审分离”以及调解与审判的关系提供了一个可以参照的制度化样本。尽管日本非常重视纠纷的调解,并且从各个方面促进调解,但在制度设计上仍然是一种诉讼外的制度而与审判有质的区别,日本民事诉讼的基本结构仍然是“对抗—判定”结构。参见王亚新:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》,北京:清华大学出版社2002年版,第275页。 ⑨已经有学者认为,“社会转型、社会纠纷性质的变化和司法制度改革的进程决定了法院调解的再度兴盛不是改革前司法制度的回归,也不是马锡五审判方式的简单复兴”。参见吴英姿:《法院调解的“复兴”与未来》,载《法制与社会发展》2007年第3期。 ⑩徐昀:《非正式开庭视角下的程序与法官》,载《开放时代》2006年第6期。 {11}如根据最高人民法院2007年工作报告,2006年“全国法院审结的民事案件中,有30.41%的案件以调解方式结案,其中一审民事案件调解和撤诉率达到55.06%”。参见肖扬:《最高人民法院工作报告》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第4期。根据最高人民法院2008年工作报告,2003年至2007年五年间,民事案件调解和撤诉率达50.74%。参见肖扬:《最高人民法院工作报告》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第4期。不过,根据最高人民法院2009年工作报告,2008年各级法院经调解结案的民事案件3167107件,占全部民事案件的58.86%。参见王胜俊:《最高人民法院工作报告》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第4期。尽管调解率相比以前有一个明显的提升(几乎是2006年的一倍),但仍然没有达到20世纪90年代之前的水平。 {12}同注⑩。 {13}本部分并非一种完整意义上的功能分析,而只考虑调判结合对于社会转型的正功能。功能分析的经典范式,参见[美]罗伯特· K·默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰、齐心等译,南京:译林出版社2006年版,第151 ~ 159页。 {14} [美]陆思礼:《毛泽东与调解:共产主义中国的政治和纠纷解决》,许旭译,载强世功(编):《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,北京:中国法制出版社2001年版,第117 ~ 203页。 {15}除和解外,自愿的调解暗示国家对社会尽可能少的介入,而考虑到判决“是非分明”的结果以及建构秩序的功能,人们肯定会提出疑问,难道判决就不是国家对社会的强力干预吗?从建构论的视角出发,判决确实是国家通过法律对市民社会秩序的一种建构,因而是一种介入,但该介入恰恰是社会(不自足时)的主动要求,因而具有正当性,司法的消极性已经限定了判决不能主动介入社会,而强化调解显然突破了这一限定,如果“强制”程度超过一定限度,显然不利于形成良性的国家—社会关系。故此,“和解—自愿调解—判决—强制调解”构成了民事司法层面国家对社会介入程度的完整谱系。   应注意的是,实践中显然只有“强化调解”而无“强制调解”的说法,强化调解虽然并不必然意味着强制调解,但如果不是有意识地避免,政策上的强化调解极易导致实践中的强制调解。 {16}有学者从法院调解复兴的视角分析,认为司法政策的调整是为了配合国家治理战略转型的需要。参见吴英姿:《法院调解的“复兴”与未来》。这与本文提出的“和谐社会——纠纷解决——调解”主线是一致的,不过,显然忽略了判决的另一条主线。 {17}考虑到功能分析范式中“功能所促进的单元”,这一点并不难理解。关于该概念,参见罗伯特·K·默顿:《社会理论和社会结构》,第153页。 {18}值得注意的是,全程调解的提法是时任最高人民法院副院长的曹建明在《意见》颁布之前的第七次全国民事审判工作会议上提出的:“关于立案环节进行调解的问题,最高人民法院和肖扬院长的态度是明确的:应当将司法调解贯穿于民事诉讼全过程。立案调解、庭前调解、审理过程中调解、判决送达前调解都是司法调解的重要组成部分”。参见《不断完善工作体制和机制,加强和改进民事审判工作》,中国法院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=229697, 2008年6月10日访问。   此论断微妙地突破了2004年颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》所规定的“可以在答辩期满后裁判作出前进行调解”,这意味着一旦法院将裁判文书制作完成,尽管尚未宣判,也不能调解,而《意见》中并没有规定判决送达前可以调解,这恰好反映了法院面临困境时的艰难选择。在最高人民法院在2008年工作报告中,提出了“坚持‘能调则调,当判则判,调判结合,案结事了’的审判原则,把诉讼调解贯穿于案件审理全过程”,即仍然没有提及判决送达前可以调解。参见肖扬:《最高人民法院工作报告》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第4期。然而,这并不意味着实践中就没有此种诱发以判压调的做法,而且,这恰恰可能成为制度上秘而不宣的“潜规则”。   不过,在最高人民法院2009年工作报告中,尽管没有“全程调解”的表述,但应该已经明确确立了全程调解的做法:“着眼于促进社会和谐,转变审判观念,坚持‘调解优先、调判结合’原则,把调解贯穿于立案、审判、执行的全过程”。参见王胜俊:《最高人民法院工作报告》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第4期。 {19}已有学者认为当前调解复兴的一个重要原因是司法改革对政治形势的简单对应和“过度反应”。参见张卫平:《诉讼调解:时下势态的分析与思考》,载《法学》2007年第5期。 {20}法院系统也意识到了这个问题,例如全国法院系统2007年的第19届学术讨论会的选题参考范围之一就是“民事案件调判结合办案方式之完善”。参见《关于征集全国法院第十九届学术讨论会论文的启事》,中国法院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=234324,2008年6月10日访问。 {21}关于调解与判决之间存在矛盾的论述很多,代表性的文献,可参见王亚新:《论民事、经济审判方式改革》,第15 ~ 20页;李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年第4期。 {22}需要注意区分“矛盾的性质”与“矛盾的强度”两个概念:矛盾的性质可分为结构性矛盾与非结构性矛盾,矛盾是结构性还是非结构性的与矛盾事物(如调解与判决)的本身性质有关;矛盾的强度是大还是小与矛盾双方在矛盾结构中的力量对比有关,如果双方力量相当,则矛盾强度最大,反之则矛盾强度越小。通过两者的排列组合,最终我们可以得到四类矛盾组合:强结构性矛盾,弱结构性矛盾,强非结构性矛盾,弱非结构性矛盾。改革开放前的“强马锡五审判方式+弱正式开庭”矛盾强度较小,而当前的调判结合正处于矛盾强度最大的时候,但调解与判决的矛盾性质并没有改变。 {23}如前所述,调解率事实上的下降本质上可能是因为整体社会转型产生的价值多元而导致的某些矛盾难以调和造成的,调解率难以回到原来的水平可能是一个历史规律,而定指标显然会导致强制调解等一系列不当调解的产生。此外,从根本上分析,法院作为纠纷解决的最后一环,既便有很高的调解率,也是治标不治本,很难从根本上从源头上避免矛盾的产生,而如果司法没能建构起一种法秩序,这样的矛盾总是会使我们的司法疲于应付。因此,法院的高调解率从长远分析实际上并没有我们所期望的价值,一定程度以上的调解率能够促进和谐,但高调解率并不对应高度和谐,也无法从根本的秩序上保障和谐,而判决在最终意义上能够解决秩序问题。 {24}根据最高人民法院2009年工作报告,2008年的调解率达到58.86%,从表述上看包括一审、二审与再审案件,但排除了撤诉案件,应该说确实达到了一个相当高的水平。从理论上分析,如此之高的调解率本来应该对应着当事人对法院“满意率”的提升,然而,从2009年工作报告的通过率这一维度考察,竟然是有史以来最低的(75.3%),尽管笔者认为社会对法院评价度低的主要原因是社会转型期间法院处于国家与社会矛盾和社会内部矛盾的集中交汇点(参见徐昀:《民事诉讼中的“非正式开庭”》,载王亚新等:《法律程序运作的实证分析》,第368页),但奇怪的是,创新高的调解率竟然也没能帮上什么忙。也许,作为全国人大代表的梁慧星先生对法院过于重视调解的批评有一定的代表性。据报道,梁慧星认为,法院过去一年过分强调马锡五审判方式和民事调解,有的做法甚至背离了法律精神:“有的法官跟当事人说,如果你不接受调解会如何如何!”参见赵蕾:《谁投了两高报告的反对票?》,南方周末网,http://www.infzm.com/content/25692,2009年4月18日访问。此类批评对最高人民法院而言也许是最意味深长的。 {25}以上论述的是狭义的调判结合。如果最高法院力图长久地坚持调判结合,则必然要转化为广义的调判结合——充分注意调解对于和谐社会的意义以及判决对于法治社会的意义,并根据社会转型的外部原因而给予不同程度的重视的结构。广义的调判结合实质上可以看作是“马锡五审判方式+正式开庭”的稳定结构的另一种话语表达,在此意义上,调判结合获得一种恒定性,但也因此丧失了具体的指导价值,无论强化调解还是相反都符合“调判结合”。 {26}例如,可参见蒋传光、王秋玉:《和谐社会与法治社会关系简论》,载《淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版)》2006年第1期;张文显:《构建社会主义和谐社会的法律机制》,载《中国法学》2006年第1期;张文显:《加强法治,促进和谐——论法治在构建社会主义和谐社会中的地位和作用》,载《法制与社会发展》2007年第1期;王利明:《和谐社会应当是法治社会》,载《法学》2005年第5期;罗豪才、宋公德:《和谐社会的公法建构》,载《中国法学》2004年第6期;刘俊海:《社会主义和谐社会是法治社会》,载《法学论坛》2006年第6期;卓泽渊:《和谐社会与法治社会的双向建构》,载《南京社会科学》2006年第3期。另外,有学者认为,从西方的实践分析,和谐社会是法治社会的高级阶段。不过,这种先法治后和谐的思路似乎有单线进化论之嫌,为此他认为在建设和谐社会的同时“还要做法治建设的‘补课工作’”,如此一来,法治社会似乎又成了配角。参见何勤华:《从法治社会到和谐社会》,载《法学》2005年第5期。 {27}为什么调解与判决之间存在的是结构性矛盾而和谐社会与法治社会之间存在的是非结构性矛盾?笔者认为,其原因主要是“调解——和谐社会”的对应以及“判决——法治社会”的对应本身就是一种“理想型”的建构,即调解在一般意义上有利于和谐社会,判决在一般意义上有利于法治社会。就实际而言,调解并不一定就有害于法治社会,而判决也有可能有助于和谐社会。因此,从实际考虑,无论是和谐社会还是法治社会都可以内在地包容调解与判决,故会出现调解与判决之间、和谐社会与法治社会之间矛盾的性质不一致的情形。 {28}虽然调解与判决之间的结构性矛盾与和谐与法治之间的非结构性矛盾在性质上并不相同,但在矛盾的强度上都是最大的。正是因为当前对和谐社会与法治社会同等需求,才导致了民事审判结构对调解与判决的同等重视。 {29}例如,对于广东东莞的“赔钱减刑”,有网友评论称:“看到这个标题挺吓人的,这个探索也挺吓人的,钱会不会成为天下无敌了?”。《〈有感于广东东莞的“赔钱减刑”〉评论》,企博网,http://www.bokee.net/newcirclemodule/article_viewEntry.do?id=536974&circleId=100872, 2009年4月18日访问。   笔者认为,民事审判领域的调判结合与刑事审判领域的宽严相济是对应的,而且它们面临的困境也是相同的,而实践对它们的背离也如出一辙,都是向调解、从宽的方向偏离。如果不准确把握宽严相济政策,并对恢复性司法的改革保持一个理性、冷静、客观的立场,其实质最终将与“严打”一样,都可能过度偏离法治的轨迹。 {30}根据最高人民法院2008年底到2009年初关于调解的政策动向,可以认为当前的司法政策已经正式偏向了马锡五审判方式一极,而且,这样的偏向可以认为是最高人民法院慎重选择反复权衡的结果,大致包括三个标志性事件:   一是在2008年11月14日,最高人民法院主持召开“多元纠纷解决机制”国际研讨会,副院长沈德咏在该会议上指出,当前和今后一个时期内,必须着重做好两个方面的工作:一是要尽快培养一批高素质的调解员和具备调解技能的法官;二是要规范和完善公平的调解程序,确保调解协议的自愿性和合法性。参见陈永辉:《多元纠纷解决机制国际研讨会举行 沈德咏强调立足国情改革完善多元纠纷解决机制》,载《人民法院报》2008年11月15日,第1版。这第二方面的工作,实际上是最高人民法院对当前过度重视调解的做法的一种反思,但这种声音似乎并未占据主流。   二是在2009年2月,最高人民法院出台了《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》。意见第四条规定基层人民法院应当“着重以调解方式解决纠纷,快速化解矛盾,提高诉讼效率”;第六条规定人民法庭“对于边远地区或者纠纷集中地区,应当定期不定期进行巡回办案,就地立案,就地审判,当即调解,当即结案,就地执行”;第八条规定人民法院可以邀请人大代表、政协委员、基层人民群众“协助人民法院调解和执行案件”,“经当事人同意,人民法院可以将案件委托人民调解委员会、有关行政部门、社会团体或者基层人民组织主持调解,调解达成协议的,由人民法院依法确认。”据此,可以认为马锡五审判方式通过该意见已经悄然“回归”。   三是在2009年3月10日,最高人民法院院长王胜俊在《最高人民法院工作报告》中提及了三项重要的制度变化:第一是明确提出了“继承和发扬‘马锡五审判方式’”;第二是首次提出了“调解优先、调判结合”的原则,“高度重视运用调解手段化解矛盾纠纷”,“全面推进民商事案件调解工作”;第三是正式提出了“把调解贯穿于立案、审判、执行的全过程”,即“全程调解”。参见王胜俊:《最高人民法院工作报告》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第4期。据此,最高人民法院已经正式明确了民事司法政策向马锡五审判方式一极转型。   不过,耐人寻味的是,在2009年3月25日发布的《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》中,虽然强调了司法改革的群众路线和司法为民,但关于调解的内容几乎可以说是“轻描淡写”,也没有提及马锡五审判方式。对于如此重大的司法政策转型,这样一个纲要性文件似乎没有理由不给予重视,而这是否意味着最高人民法院又在审慎地反思过度重视调解的问题?

责任编辑: 吴 铭